El TAR Lazio establece que GNV, Moby, Marinvest y SNAV no han acordado aumentos de tarifas



Ayer el Tribunal Regional Administrativo del Lacio, con sentencias que publicamos a continuación, aceptó los recursos presentados por las empresas Grandi Navi Veloci (GNV), Moby, Marinvest y SNAV para la anulación de la medida con la que hace un año la Autoridad Italiana de la Competencia (AGCM) había impuesto multas a las cuatro empresas por más de ocho millones de euros por presunta violación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que prohíbe, entre otras cosas, los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre países de la UE o impedir, restringir o falsear la competencia, ya que - según la Defensa de la Competencia - las cuatro empresas han acordado introducir aumentos de precios para los servicios de transporte marítimo de pasajeros con Cerdeña ( de 14 de junio 2013). En las sentencias, el TAR del Lazio precisó que «no se ha ofrecido ninguna prueba que confirme la existencia de la práctica concertada».

Nº 04731/2014 REG. PROV. COLL.
N° 06319/2013 REG.RIC.


ITALIA
EN NOMBRE DEL PUEBLO ITALIANO
El Tribunal Administrativo Regional del Lacio
(Sección Primera)

ha entregado el presente

FRASE

En la sentencia presentada por recurso 6319/13, propuesta por Moby S.p.A., en la persona del representante legal pro tempore, asistido y defendido por abogados. ti Caravita di Toritto, Carnevale y Tesauro, con domicilio elegido en el estudio del primero en Roma, via di Porta Pinciana 6;

contra

La Autoridad Antimonopolio, en la persona de su representante legal pro tempore, asistida y defendida por el Fiscal General del Estado, domiciliada por la ley;

contra

Forship S.p.A., en la persona de su representante legal pro tempore, asistida y defendida por abogados. ti Tavella y Fabrizi, con domicilio para servicio en el estudio de este último en Roma, via Ludovisi 16; la Unión Nacional de Consumidores, en la persona de su representante legal pro tempore, no constituida ante los tribunales;

y con la intervención de

ad opponendum:

la región de Cerdeña, en la persona del presidente pro tempore, asistida y defendida por abogados. ledda, sau, bellitti y Roberti, con domicilio para el servicio en la oficina de este último, en Roma, foro Traiano 1/A;

Asociación independiente de consumidores Altroconsumo, en la persona del representante legal pro tempore, asistida y defendida por avv. ti Scorza, Martinello y Afferni, con domicilio para el servicio en el estudio del primero, en Roma, via dei Barbieri 6;

por cancelación

de la disposición de la Autoridad Italiana de la Competencia, publicada el 14 de junio de 2013 en el sitio web, y notificada a Moby S.p.A. en la misma fecha, en relación con la conclusión del procedimiento I743 - Fare Traghetti da/per la Sardegna, condenando a la citada Empresa a pagar una multa de 5.462.310 € por presunta violación del art. 101 TFUE.

Vista la solicitud y sus anexos,

Vistos los actos de constitución ante la Autoridad de competencia y mercado, Forship S.p.A., la región de Cerdeña y Altroconsumo,

Dados los recuerdos defensivos;

Vistos todos los actos del asunto,

Ponente en la audiencia pública del 29 de enero de 2014 los contras. A. Gabbricci y escuchó para las partes a los defensores según lo especificado en el acta;

Considerado y considerado de hecho y de derecho lo siguiente.

HECHO

A. Se han concluido los procedimientos, con el número no. I743, lanzado en mayo de 2011, la Autoridad Antimonopolio ha establecido que, en violación del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (T.F.U.E.), las compañías navieras Moby, Grandi Navi Veloci (G.N.V.), S.N.A.V. y Marinvest, según acuerdos entre ellas y a través de un paralelismo de oleoductos, en la temporada de verano de 2011 habían aumentado en una media del 65 % los precios del transporte marítimo regular para los pasajeros en conexiones con origen o destino cerdeña, en las rutas Civitavecchia-Olbia/Golfo Aranci, Génova-Olbia, Livorno-Olbia/Golfo Aranci y Génova/Vado Ligure-Porto Torres.

B. La medida final, notificada a partir del 14 de junio de 2013, condena a cada una de las cuatro empresas a pagar sanciones económicas determinadas en diferentes importes e iguales a 5.462.310 € para Moby, 2.370.795 € para G.N.V., 231.765 € para SNAV y 42.575 € para Marinvest; al mismo tiempo, se descartó que una quinta naviera, Forship S.p.A. (ruta Livorno-Olbia) formara parte del acuerdo, a pesar de haber aumentado también sus tarifas para ese año.

C. Moby interpuso un recurso contra la medida en cuestión en el epígrafe, criticándola en muchos aspectos.

Se han establecido tanto la Autoridad como el Forship; la región de Cerdeña y la asociación Altroconsumo también intervinieron en el asunto ad opponendum.

DERECHA

1.1. Para identificar el tema principal del litigio, procede partir del segundo motivo (infracción de los artículos 101 TFUE y 2 de la Ley 287/90; inexistencia de los requisitos para la configuración de las prácticas concertadas; calificación incorrecta del asunto y falta de motivación).

1.2. La demandante Moby S.p.a. recuerda cómo, en apoyo del supuesto cártel restrictivo de la competencia, la medida afirma la existencia de un "paralelismo de conducta, en la temporada de verano de 2011, por parte de Moby, GNV y SNAV, que aplicaron aumentos significativos de precios, generalmente superiores al 65 %": el aumento simultáneo de los precios expresaría la voluntad, para dichas empresas, coordinar las estrategias de mercado.

1.3. Es cierto que la Autoridad acepta que, dado el elevado nivel de diferenciación de productos, no existe un nivel de precios único en el mercado para cada operador, ni las tarifas globales cobradas por las empresas afectadas son homogéneas.

Sin embargo, siguiendo a Moby, en lugar de "analizar modelos de negocio individuales" y verificar la racionalidad de las elecciones realizadas, la A.G.C.M. basó su análisis en los ingresos unitarios promedio por pasajero, considerando este valor un "proxy del precio unitario promedio practicado por las empresas": una variable proxy es un "indicador estadístico que describe el comportamiento de un agregado económico dado que no se puede observar directamente".

1.4. Además, según la demandante, la medida final no tiene en cuenta:

- las tarifas efectivamente cobradas por las diferentes compañías en las rutas individuales en las diferentes estaciones de que se trate,

- las ofertas comerciales (promocionales o no) realizadas por ellos y la consiguiente diferenciación de los productos;

- las operaciones técnicas y económicas mediante las cuales la Autoridad haya iniciado el tratamiento de dichos datos.

Es cierto que, según Moby, la inexistencia de tales elementos, capaces de aclarar la motivación del acto impugnado, debe dar lugar a la anulación del acto impugnado por vulnerar los principios básicos relativos al carácter imperativo de la motivación.

1.5.1. En cualquier caso, el método utilizado para establecer el paralelismo de precios sería erróneo, ya que la Autoridad obtuvo la evidencia económica no comparando los datos (como tarifas, ofertas individuales, elementos de costo, segmentación de la demanda), sino utilizando el parámetro de ingreso unitario promedio.

Esta última, de hecho, según el solicitante, sería "inadecuada para representar la estructura de los planes tarifarios" e inadecuada "para cumplir con el estándar probatorio exigido por el art. 2 de la Ley 287/90", ante la pluralidad de productos y servicios ofrecidos. Pensemos en el caso de una reducción de la oferta diurna, por definición menos costosa que la nocturna, de manera que el precio medio aumentaría, sin cambiar las tarifas; o al de aumentar los precios para las parejas, y simultáneamente disminuir los precios de la unidad familiar (dos adultos, dos niños y un coche): si, más tarde, el servicio fuera adquirido por más familias y menos parejas, el precio medio se vería disminuido, a pesar del aumento para las parejas.

1.5.2. A su vez, el tipo de aumento arancelario se estima en más del 65 por ciento sin justificación suficiente; además, contrariamente a lo que se deduce en el acto impugnado, "varía de una empresa a otra en un rango comprendido entre el 50 % y el 150 %", y constituiría la consecuencia de mecanismos de competencia normales.

1.5.3. En relación con este segundo punto, las conclusiones preliminares ponen de relieve la ausencia de homogeneidad y la consiguiente variabilidad de los incrementos tarifarios aplicados por las compañías navieras durante el período de interés, a fin de excluir una práctica concertada.

Por ejemplo, continúa la demandante, comparando las tarifas cobradas en 2011 y 2010 por ella y GNV "resulta que estas ascienden, respectivamente, a 110-120 euros y 80-90 euros en la ruta Génova-Olbia y a 90-100 euros frente a 80-90 euros en la ruta Génova-Porto Torres": y "un diferencial de precios entre empresas que oscila entre aproximadamente el 33% y el 1'11%, en una en la diferente medida de los incrementos practicados", constituiría "la prueba demostrada de la autonomía de las partes e impide reconocer una indicación económica de la práctica concertada".

1.6.1. La Autoridad, demostrando de nuevo el acuerdo previo, señala la incoherencia entre el aumento de los ingresos totales de las empresas activas en comparación con la disminución de pasajeros registrada en 2011: pero el aumento de los ingresos, incluso ante una disminución del tráfico de pasajeros, sería "el reflejo natural de la política de aumento de las tarifas".

1.6.2. La estabilidad global de las acciones en valor, junto con la variación negativa de las de volumen, confirmaría las observaciones anteriores: las subidas de tarifas realizadas por Moby no pretendían aumentar su posición en el mercado, ni formalizar un pacto de no competencia con el resto de empresas, sino únicamente "garantizar la continuidad del negocio" y "afrontar el contexto de crisis económica que ha afectado al sector del transporte marítimo".

1.6.3. El aumento de las tarifas, con el consiguiente ajuste espontáneo y fisiológico por parte de los competidores, habría sido "una elección diligente de la dirección destinada a garantizar la recuperación y la continuidad de las actividades (art. 2423 bis c.c.)", deteniendo el impacto negativo en las cuentas, que los repetidos incrementos en el coste del combustible habrían producido en los balances a partir de 2008.

1.7.1. En cualquier caso, Moby continúa, incluso suponiendo la existencia de un paralelismo de los gasoductos, esto no sería anómalo, habida cuenta de las características estructurales de los mercados de referencia y de los mecanismos de explotación del sector del transporte marítimo.

1.7.2. En la actualidad, esto se caracteriza por un alto grado de transparencia, lo que permite el conocimiento mutuo de los principales factores de coste y los precios cobrados; son pocos los sujetos, todos en situación de sufrimiento financiero y que ofrecen servicios homogéneos en un régimen de oligopolio sustancial.

1.7.3. Así, incluso sin acuerdo previo, cuando un competidor aumenta sus tarifas, los demás reaccionan aumentando los precios cobrados a su vez, con el fin de ajustar su estructura de ingresos a la de los costes, conscientes de que una competencia agresiva desencadenaría inmediatamente una reacción similar de los rivales que deprimiría los beneficios, sin ofrecer necesariamente la oportunidad de aumentar su cuota de mercado.

1.7.4. Por lo tanto, un paralelismo de la conducta sólo puede considerarse como el resultado de un cártel contrario a la competencia si la conducta paralela no puede explicarse alternativamente como un resultado plausible de iniciativas empresariales.

2.1.1. El tercer motivo se basa en la última observación y constituye una continuación del anterior; tiene derecho a la infracción de los artículos 101 TFUE y 2 de la Ley 287/90, a la ausencia de elementos endógenos y exógenos capaces de demostrar el cártel restrictivo, a la falta de investigación y a la falta de motivación, al exceso de poder por tergiversación de los hechos, ilógica e injusticia manifiesta.

2.1.2. El acto impugnado consideraba pertinentes a efectos de la defensa de la competencia los contactos y los intercambios de información entre empresas no relacionados con un cártel colusorio; además, no habría cumplido con la carga de probar la ausencia de explicaciones alternativas capaces de apoyar la hipótesis acusatoria.

2.1.3. Una "práctica concertada", señala la demandante, recordando la jurisprudencia interna y comunitaria, es una forma de coordinación entre empresas que, sin ser empujada hasta el punto de aplicar un acuerdo auténtico, sustituye conscientemente los riesgos de competencia por una colaboración práctica entre ellas: para que pueda alcanzarse, es necesario que un comportamiento constante, uniforme y paralelo no sea el resultado de iniciativas unilaterales. pero de concertación, y son insusceptibles a una explicación alternativa al propósito anticompetitivo.

2.1.4. La existencia del delito, además de ser el resultado de documentos, también puede demostrarse mediante pistas, distinguiendo entre elementos endógenos, relativos a la anomalía de la conducta de las empresas, que no pueden explicarse según una relación fisiológica entre ellas, y elementos exógenos, como la existencia de contactos sistemáticos entre empresas e intercambios de información.

En presencia de pruebas endógenas, se considera que la Autoridad tiene la carga de demostrar la irracionalidad de la conducta y la aptitud de la hipótesis acusatoria para justificar el caso impugnado.

En cambio, las partes pueden invertir la carga de la prueba en lo que respecta a las pruebas exógenas, y sólo en el caso de un intercambio sistemático de información entre empresas, en relación con las cuales existen indicios razonables de una práctica concertada contraria a la competencia, la carga de la prueba de una explicación legal diferente de su comportamiento recae en las empresas investigadas.

2.2.1. En cualquier caso, la hipótesis acusatoria puede ser aceptada, cuando es la única capaz de justificar los diversos elementos, o es en todo caso claramente preferible a cualquier otra interpretación alternativa: por lo tanto, para demostrar la existencia de una práctica concertada sería necesario un elemento adicional en comparación con la simple uniformidad de la conducta, como para apoyar la existencia de un comportamiento ilegítimo.

2.2.2. En el presente caso, según Moby, la A.G.C.M no sólo no probó la existencia de pruebas endógenas, sino que, además, trasladó la carga pertinente a las partes; de nuevo, habría "considerado injustificada y erróneamente contactos cualificados entre empresas (pruebas exógenas), que en realidad no guardan relación alguna con el caso".

2.3.1. En primer lugar, la Autoridad Antimonopolio ha atribuido valor circunstancial a dos "ocasiones de contacto" que habrían tenido la función de "consolidar los resultados colusorios" ya realizados de otro modo.

2.3.2. En primer lugar, se trata de la participación de Moby, GNV y SNAV (esta última a través de la sociedad matriz Marinvest) en el procedimiento de privatización de Tirrenia, en el contexto del cual se produjo un intercambio sobre las "respectivas políticas arancelarias".

2.3.3. Además, se hace referencia a dos acuerdos entre Moby y GNV sobre las rutas Civitavecchia-Olbia y Génova - Porto Torres, (§ 157 de la medida): el primero de código compartido (un acuerdo entre transportistas, donde uno de los dos comercializa los servicios prestados por otro, de modo que, comprando un billete de uno, también puede ser transportado en los transbordadores del otro), y el otro para dirigir a los clientes de GNV a Moby, cuya demanda no pudo ser satisfecha directamente.

2.4.1. Además, según la demandante, los factores en cuestión no son graves, precisos y coherentes, y pueden, a falta de justificaciones alternativas, revelar la existencia de una consulta: no existe ninguna actividad de intercambio de información, precedida a la definición de una estrategia convergente, ni documentos que puedan demostrar la existencia de concertación en relación con las políticas arancelarias.

2.4.2. En efecto, aunque los contactos entre Moby y GNV/SNAV, en el contexto de la privatización de Tirrenia, no hay pruebas de que, con esa ocasión de contacto, las empresas persiguieran un objetivo colusorio y no tuvieran la intención de llevar a cabo una operación completamente separada: la creación de la empresa en participación Compagnia italiana di navigazione -C.I.N., que siguió, por sí sola no demuestra ningún mecanismo de concertación.

2.4.3. La Autoridad, en cualquier caso, no aportó ninguna prueba de la existencia de un mecanismo de concertación preciso, y Moby ya demostró en el procedimiento la irrelevancia de los documentos que, según A. G.C.M., podría haber apoyado el argumento de la pertinencia de los intercambios de información que tuvieron lugar en el seno del CIN.

Para la Autoridad, sin embargo, la mera existencia de contacto entre los sujetos involucrados, independientemente del contenido y el período de referencia, sería una indicación suficiente de un acuerdo colusorio: sin considerar cómo esto solo pone de relieve cómo las empresas han tenido relaciones comerciales, presumiblemente dirigidas al establecimiento del acuerdo.

2.4.4. Por lo que se refiere a los acuerdos comerciales entre Moby y GNV, ya mencionados, la A.G.C.M. le atribuye la función de consolidar las intenciones colusorias ya alcanzadas para las rutas Civitavecchia-Olbia y Génova-Porto Torres, para las que el nuevo operador Saremar anunció una agresiva política de precios en la primavera de 2011.

2.4.5. En efecto, en lo que respecta al acuerdo de código compartido, este caso no tiene un valor intrínsecamente ilícito, lo que constituye una carga precisa de la Autoridad para verificar "caso por caso" si tales esquemas de negociación pueden o no adquirir valor colusorio: aquí no se han ofrecido elementos que confirmen la existencia de la práctica concertada.

2.4.6. El acuerdo de 15 de junio de 2011, por el que, como se ha mencionado, GNV hizo reservas y vendió billetes para los barcos de Moby en la línea Génova-Porto Torres por una comisión del 20 %, también sería irrelevante.

Dicho acuerdo, así como la supuesta salida de clientes de otras sociedades, no difiere de lo que ocurre con acuerdos de comercialización similares celebrados por otras sociedades y que no se consideran contrarios a la competencia para tales.

2.5.1. A. G.C.M., con respecto a los elementos endógenos, declaró, entre otras cosas, que "ni la elasticidad de la demanda, ni la transparencia del mercado, ni el aumento del coste del combustible, ni, finalmente, las pérdidas sufridas por los operadores eran elementos adecuados para justificar el aumento simultáneo de los precios de los transbordadores a Cerdeña en la temporada de verano de 2011": las partes no habrían "proporcionado una demostración técnico-económica plausible del comportamiento comercial anómalo asumido únicamente en el 2011, tampoco han producido análisis respaldados por datos de la empresa para apoyar la tesis de la elección autónoma y consciente de aumentar significativamente los precios".

2.5.2. De estas afirmaciones, la demandante deduce que la Autoridad, contrariamente a la jurisprudencia imperante, transfirió indebidamente la carga de la prueba a las empresas objeto del procedimiento, cuando en cambio le correspondía probar que la hipótesis acusatoria era la única capaz de justificar los distintos elementos, o en todo caso la claramente preferible, con respecto a cualquier hipótesis alternativa.

En cambio, se limitó a una mera refutación a priori de los datos facilitados por las mismas empresas, basada en argumentos erróneos e insuficientes para demostrar la existencia de conductas lesivas imputables a Moby.

3.1.1. Mientras tanto, recuerde el Colegio como arte. El artículo 101 de la T.F.U.E. (pero también el artículo 2 de la Ley 287/90) establece que todos los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior son incompatibles con el mercado interior y prohíben: y, según A. G.C.M., en este caso esos contactos habrían tenido lugar y habrían tomado la forma de la práctica concertada.

3.1.2. Esto, con respecto al acuerdo, constituye un inconveniente que toma la forma de coordinación entre empresas: sin llegar a la implementación de un acuerdo real, determinado con un consentimiento expreso, "reemplaza conscientemente una colaboración práctica entre ellas a los riesgos de competencia" (C.d.S., VI, 13 de mayo de 2011, n. 2925).

3.1.3. En efecto, para que el paralelismo de comportamientos entre varias empresas se convierta en un comportamiento abusivo, es necesario que se acuerde: por lo tanto, para imponer una sanción, es necesaria una prueba directa o presunta de concertación entre las empresas, es decir, de un flujo de información entre ellas que preceda y pueda persistir con los datos objetivos del comportamiento, y es funcionalmente adecuado para provocarlo.

3.1.4. Por otra parte, no cabe duda de que, en general, cada operador es libre de modificar sus precios como desee, y puede tener en cuenta, a tal fin, el comportamiento actual o previsible de sus competidores: la autonomía permite a los operadores "adaptarse inteligentemente al comportamiento que sus competidores mantienen o pueden comportarse", siempre que no se produzcan contactos directos o indirectos entre los propios operadores que den lugar a la definición conjunta de una línea muy precisa. de acción (cf. Tribunal de Justicia de la UE, sec. V, 2 de octubre de 2003, en el asunto C-179/99 P).

3.2.1. Ahora bien, el Colegio debe señalar en primer lugar que, en el caso de autos, sólo existe un hecho indiscutible, a saber, que en 2011 las tarifas de los transbordadores a Cerdeña han aumentado significativamente: en el sentido de que los usuarios -y, por lo tanto, los sujetos que son adyacentes a él, como las asociaciones de consumidores y la Región de Cerdeña- generalmente percibieron que la carga superaba el aumento anual razonablemente esperado en ese momento para servicios similares.

3.2.2. Dicho esto, no sólo es problemático, sino incluso imposible, determinar analíticamente el alcance de estos aumentos, por empresa, ruta, época del año y tipo de viaje.

Así lo reconoce la misma A.G.C.M., que, de hecho, como proxy del precio unitario medio ha utilizado la renta unitaria media por pasajero: una cifra que ciertamente tiene un interés económico conspicuo -y obviamente también político, dada la importancia de las conexiones entre Cerdeña e Italia continental- pero que no parece determinante, cuando es necesario comprobar la existencia de una coordinación previa entre los operadores económicos que prestan los servicios de transporte en cuestión: objetivo para el cual sin duda sería importante conocer los respectivos incrementos tarifarios, con las correspondencias, incluso temporales, o las divergencias, a fin de confirmar o no la concertación considerada.

3.2.3. Por el contrario, en la medida la Autoridad no ha logrado establecer la dinámica concreta del aumento de precios, reconstruida de manera sumaria y parcial, por lo que faltan elementos tranquilizadores para afirmar que todos los operadores han aumentado las tarifas de manera homogénea, con direcciones uniformes y sincronismos sospechosos.

3.2.4. De hecho, como permite ahora la gestión informatizada de las reservas, las tarifas no se fijan rígidamente a principios de año, durante un período de tiempo predefinido, si no para límites de amplio rango: dentro de estos precios varían notablemente, adaptándose a las características del mercado en general, y a la demanda de una ruta determinada y un solo viaje.

3.2.5. Los precios son cognoscibles por todos, y de hecho cada empresa vigila constantemente los de las demás y esto, en sí mismo, no presenta perfiles de ilegalidad.

Es entonces abstractamente plausible que una de las compañías navieras afectadas -todas con pérdidas, hay que decirlo, en el período de interés- decidiera con plena autonomía iniciar una primera serie de aumentos, y estos fueron seguidos, con igual autonomía, por los de las otras compañías, que habían tenido conocimiento de la primera, y en ese momento habían considerado que ya no era conveniente seguir cobrando precios que no reembolsaban los costos del servicio.

3.2.6. En otras palabras, el mero aumento de los precios no prueba por sí solo la existencia de un acuerdo previo: este no es el único antecedente posible desconocido del hecho conocido, constituido por el aumento arancelario.

3.3.2. Como se verá a continuación, no existen pruebas directas de concertación en este caso, por lo que deben identificarse pruebas indirectas, basadas en indicios específicos, serios, precisos y coherentes, que demuestren que ese comportamiento paralelo en el mercado sólo puede explicarse mediante la concertación.

3.3.3. Sin embargo, el Colegio no considera que la Autoridad haya proporcionado un aparato argumentativo adecuado a este respecto, ya que no basta con argumentar que el aumento es inexplicable salvo por acuerdo, ni se deduce de las observaciones críticas formuladas sobre los argumentos defensivos propuestos por Moby -sin siquiera estar obligado a hacerlo, y sin causar una inversión de la carga de la prueba- en el curso del procedimiento para justificar la decisión de ordenar los aumentos: pero parece útil examinar ahora esos mismos elementos para confirmar la conclusión a la que se acaba de llegar.

3.4.1. En efecto, para justificar el aumento de los precios, la demandante había señalado en primer lugar que la demandante había mantenido las tarifas sin cambios, o incluso las había reducido hasta 2009, y en 2010 Moby había registrado pérdidas de 20.859.000,00 € (en 2011 serán de 2.482.000,00 € y 15.533.000,00 € en 2012), aparte de la obligación de garantizar el reembolso de los préstamos obtenidos (convenios).

Todavía había representado cómo el combustible había experimentado aumentos sustanciales (29% en 2010 y 39% en 2011), y cómo, en términos generales, la demanda de transporte marítimo, especialmente la de Cerdeña, había ido disminuyendo (para Moby un 3% menos en 2010).

3.4.2. Ahora bien, sobre cada uno de estos elementos, la medida se opone a sus objeciones, a las que el recurso presenta las dúplicas relativas, pero parece inútil examinarlas y aquellas en detalle al Colegio aquí.

Por otro lado, basta con señalar que los elementos indicados por Moby -el alcance de las pérdidas, el aumento del combustible, la reducción de pasajeros- son correctos en su presencia y medida, en conjunto notoria: es decir, tales que hacen probable, según la razonabilidad, su decisión y la de las otras compañías, aumentar las tarifas incluso sin acuerdos previos (en el mismo año GNV había sufrido pérdidas de 37,9 millones de euros).

3.4.3. El Colegio no desea declarar que ciertamente no existía una práctica acordada en materia de tarifas (o que una decisión adoptada ahora no fue comunicada por una empresa a otra), sino únicamente que la medida impugnada y los actos de investigación no dan fe de su existencia.

3.4.4. En particular, no está demostrado que los aumentos de Moby -que, por cierto, como hemos visto, no están debidamente definidos- sean desproporcionados en cuanto a la magnitud de las pérdidas.

A su vez, la afirmación de la Autoridad de que el aumento de precios, si no se hubiera acordado de antemano, nunca se habría arreglado porque sólo podría haber producido nuevas pérdidas, es un argumento muy cuestionable.

3.4.5. No considera, en primer lugar, que cada competidor fuera consciente de las dificultades similares de las demás empresas y pudiera contar razonablemente con que se siguiera: y así fue, según lo que la propia Autoridad reconoció, para Forship, que no fue sancionado, aunque también aumentó los precios, ya que habría desempeñado un papel como seguidor de las políticas de precios de los competidores.

Además, dado que, como hemos visto, todas las compañías navieras llevan a cabo un seguimiento constante de los precios de las otras compañías, nada habría impedido que se reconsideraran los aumentos dispuestos si los competidores no los hubieran dispuesto.

3.4.6. Además, no puede olvidarse que, como ya se ha mencionado, en 2011 tirrenia di Navigazione S.p.A. (compuesta inicialmente por Grimaldi Group, Moby Lines y Marinvest: otro asunto muy atormentado, debido a las implicaciones para la protección de la competencia) debería haber sido comprada por la mencionada Compagnia Italiana di Navigazione - C.I.N., bajo control público y en estado de insolvencia desde mediados de 2010.

Esto había llevado a cabo durante muchos años el transporte marítimo también con Cerdeña a precios muy bajos, y ahora razonablemente ya no es factible: y la próxima transformación de un competidor, que hasta entonces había impuesto una calma del sector, llegando, sin embargo, en esencia, a la quiebra, puede haber instado a las empresas, cada una de forma independiente, a ordenar el aumento de las tarifas.

3.5.1. Además, no cabe duda de que las relaciones entre Moby y las demás empresas que habrían constituido la C.I.N. no ofrecen elementos concretos útiles para apoyar la existencia de una práctica concertada.

Se puede conjeturar que entre los futuros accionistas había acuerdos de accionistas ocultos, también refiriéndose a las tarifas, pero no hay retroalimentación directa (y esto es comprensible), y cualquier pista indirecta: y la probabilidad, por sí sola, no puede considerarse suficiente.

3.5.2. Por último, con respecto a los acuerdos de código compartido, incluso estos no proporcionan ninguna indicación útil de un acuerdo previo: también en este caso los acuerdos conocidos no presuponen, o en ningún caso hacen probable el desconocido. refiriéndose a las tarifas de las dos empresas.

4. En conclusión, las dos imputaciones sólo pueden acogerse.

En realidad, la Autoridad no ha podido demostrar, ni siquiera sobre la base de presunciones, el fundamento de su alegación, a saber, que los aumentos de precios cobrados por Moby fueron el efecto de una práctica concertada.

El hecho de que esto sea manifiestamente posible no es suficiente, ya que la ausencia de acuerdo previo es igualmente sostenible, en las condiciones específicas en las que se han dispuesto los aumentos, ni el interés público en mantener las tarifas preexistentes puede interferir en lo más mínimo con la necesidad de respetar los principios inevitables de reparto de la carga de la prueba.

4.2. El resto de los motivos de recurso podrán ser absorbidos.

Los costos del litigio, compensados por la mitad, siguen para el resto la derrota y se liquidan según el dispositivo.

P.Q.M.

El Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio (Sección Primera), resolviendo definitivamente el recurso de casación en el epígrafe, lo acepta y, por efecto, anula el acto del epígrafe impugnado, en la parte en la que condena a Moby S.p.A., al pago de una sanción igual a 5.462.310 euros.

Compensa íntegramente las costas del litigio entre la demandante, la otra parte y las partes coadyuvantes y a razón de la mitad entre ésta y la Autoridad de defensa de la competencia, que ordena la refundición del residual en favor de Moby, liquidándola en 10.000,00 € por compensación por IVA y gastos generales de C.p.a., además de la refundición de la cantidad abonada en concepto de aportación unificada. según la ley.

Ordena que la presente sentencia sea ejecutada por la autoridad administrativa.

Como se decidió en Roma en la sala del consejo el 29 de enero de 2014 con la intervención de los magistrados:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Concejal, Extender

Alessandro Tomassetti, Director

EL EXTENSOR

EL PRESIDENTE


DEPOSITADO EN LA SECRETARÍA
El 07/05/2014
EL SECRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N° 04730/2014 REG. PROV. COLL.
N° 07943/2013 REG.RIC.
N° 09209/2013 REG.RIC.
N° 09210/2013 REG.RIC.


ITALIA
EN NOMBRE DEL PUEBLO ITALIANO
El Tribunal Administrativo Regional del Lacio
(Sección Primera)

ha entregado el presente

FRASE

Sobre las acciones conjuntas 7943, 9209 y 9210/13

el primero por Grandi Navi Veloci S.p.A., en la persona de su representante legal pro tempore, asistido y defendido por avv. ti Grassani y Cintioli,

el segundo por Marinvest S.r.l., en la persona del representante legal pro tempore, y el tercero por SNAV S.p.A., en la persona del representante legal pro tempore, ambos asistidos y defendidos por abogados. ti Cintioli, Ravenna y Bruno,

los tres domiciliados electivamente en la oficina de avv. F. Cintioli en Roma, via Vittoria Colonna 32;

contra

la Autoridad Antimonopolio, en la persona de su representante legal pro tempore, asistida y defendida por avvocatura Dello Stato, domiciliada en Roma, via dei Portoghesi, 12;

contra

Forship S.p.A., en la persona de su representante legal pro tempore, representada y defendida por avv. Tavella y Fabrizi, con domicilio para servicio en el estudio de este último en Roma, via Ludovisi, 16;

y con la intervención de

ad opponendum:

Altroconsumo - Asociación Independiente de Consumidores, en la persona del representante legal pro tempore, asistido y defendido por abogados. ti Martinello, Afferni y Scorza, con domicilio para el servicio en el estudio del último, en Roma, via dei Barbieri, 6;

la Región Autónoma de Cerdeña, en la persona del representante legal pro tempore, asistida y defendida por abogados. ti Roberti, Ledda, Sau y Bellitti, con domicilio para el servicio en el estudio del último en Roma, Foro Traiano 1/A;

la Coordinación de asociaciones para la defensa del medio ambiente y los derechos de los usuarios y consumidores - Codacons, en la persona del representante legal pro tempore, asistido y defendido por avv. C. Rienzi, con domicilio electo en Roma, viale Mazzini, de 73 años, en la Oficina Jurídica Nacional de Codacons.

para la cancelación,

para los tres recursos interpuestos, dentro de los límites de sus respectivos intereses,

la decisión de la Autoridad Italiana de la Competencia, publicada el 14 de junio de 2013 en el sitio web, relativa a la conclusión del procedimiento I743 - tarifas de ferry hacia / desde Cerdeña, para la parte en la que les condena a pagar una multa de € 2.370.795 para G.N.V., € 231.765 para SNAV y € 42.575 para Marinvest, por presunta violación del arte. 101 TFUE.

Vistos los recursos de casación y sus anexos,

Vistos los actos de constitución ante los tribunales de Defensa de la Competencia, Forship S.p.A., la Región de Cerdeña, Codacons y Altroconsumo,

Dados los recuerdos defensivos;

Vistos todos los actos del asunto,

Ponente en la audiencia pública del 29 de enero de 2014 los contras. A. Gabbricci y escuchó para las partes a los defensores según lo especificado en el acta;

Considerado y considerado de hecho y de derecho lo siguiente.

HECHO

A. Marinvest S.r.l. es un holding en el sector del transporte marítimo sin funciones operativas que controla, entre otros, SNAV S.p.A. y Grandi Navi Veloci - G.N.V. S.p.A., ambas compañías navieras.

Al final del procedimiento No. I743, lanzado en mayo de 2011, la Autoridad Antimonopolio ha establecido que, en violación del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (T.F.U.E.), Marinvest, G.N.V. y S.N.A.V. junto con Moby S.p.A., otra empresa del sector, según acuerdos ilegítimos entre ellas y mediante un paralelismo de conducta, en la temporada de verano de 2011 habían aumentado en promedio en un 65% los precios del transporte marítimo regular para los pasajeros en conexiones con origen o destino en Cerdeña, en las rutas Civitavecchia-Olbia/Golfo Aranci, Génova-Olbia, Livorno-Olbia/Golfo Aranci y Génova/Vado Ligure-Porto Torres.

B. La medida final, notificada a partir del 14 de junio de 2013, condena a cada una de las cuatro empresas a pagar sanciones económicas, equivalentes a 5.462.310 € para Moby S.p.A., 2.370.795 € para G.N.V., 231.765 € para SNAV y 42.575 € para Marinvest; al mismo tiempo, se descartó que una quinta naviera, Forship S.p.A., que operaba en la ruta Livorno-Olbia, formara parte del acuerdo, a pesar de haber aumentado también significativamente sus tarifas en ese año.

C. Grandi Navi Veloci S.p.A., Marinvest S.r.l. y SNAV S.p.A., han interpuesto recursos separados contra la medida en cuestión, reunidos aquí por la evidente conexión subjetiva y objetiva; a su vez, Moby S.p.A. interpuso su propio recurso, objeto de una decisión separada.

En las tres sentencias se constituyó la Autoridad; intervinieron tanto Forship como la región de Cerdeña y las asociaciones Altroconsumo y Codacons.

DERECHA

1.1. El principal tema decisivo del litigio figura, aunque con algunas especificaciones, en el primer motivo común de los tres recursos, legitimado en la violación y la aplicación falsa del art. 2 de la Ley Nº 287/1990 y art. 101 T.F.U.E.; en el exceso de poder debido a la irracionalidad sobre la existencia de las exigencias de la práctica concertada según la jurisprudencia nacional y comunitaria, en ilógica, contradicción e injusticia manifiesta; en la falta de investigación y en la falta de motivación.

1.2.1. Mientras tanto, debe recordarse ese arte. El artículo 101 del T.F.U.E. (pero también el artículo 2) establece que todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado interior son incompatibles con el mercado interior y están prohibidos.

1.2.2. Según A. G.C.M., estos contactos habrían tenido lugar y habrían adoptado la forma de la práctica concertada: una forma de coordinación entre empresas que, según la jurisprudencia interna y comunitaria, sin llegar a aplicar un verdadero acuerdo, sustituye conscientemente los riesgos de competencia por una colaboración práctica entre las propias empresas.

1.2.3. Por lo tanto, el caso de la práctica concertada requiere, incluso en ausencia de un acuerdo formal, un impacto concreto y directo en la conducta de las empresas involucradas, tal que pueda configurar habitualmente el llamado paralelismo de los comportamientos: estos, uniformes y paralelos, sostenidos por las empresas involucradas, no deben ser el resultado de iniciativas unilaterales, sino de una concertación, ni susceptibles de una explicación alternativa con respecto a la finalidad anticompetitiva.

1.2.4. En efecto, continúan las demandantes, la forma más frecuente de práctica concertada es aquella en la que el paralelismo ha ido acompañado de un intercambio de información entre empresas, que contiene datos sensibles y, por tanto, pertinentes y pertinentes para esa conducta concreta: un contacto cualificado, con una relación de causalidad precisa, ya que dicha información es fundamental para el paralelismo anticompetitivo dado.

1.2.5. La existencia de la infracción, además de ser evidente en los documentos, también puede demostrarse mediante pruebas, distinguiendo entre elementos endógenos, relativos a la anomalía del comportamiento de las empresas, y elementos exógenos, como la existencia de contactos sistemáticos entre empresas e intercambios de información: para los primeros, la Autoridad generalmente tiene la carga de probar la irracionalidad de la conducta, mientras que la carga de la prueba puede ser invertida por las empresas, en lo que respecta a las pruebas exógenas, en presencia de un intercambio sistemático de información entre ellas.

1.2.6. En cualquier caso, la hipótesis acusatoria puede ser aceptada, cuando es la única capaz de justificar los diversos elementos, o es en todo caso claramente preferible a cualquier otra interpretación alternativa: por lo tanto, para demostrar la existencia de una práctica concertada, es necesario un elemento adicional con respecto a la simple uniformidad de la conducta, como para apoyar la existencia de un comportamiento ilegítimo.

2.1. En el caso de autos, según las demandantes, la A.G.C.M no sólo no probó la existencia de pruebas endógenas, sino que, además, trasladó la carga de las mismas a las partes; además, consideró injustificada y erróneamente que los contactos entre empresas, que en realidad no guardan relación alguna con el presente asunto, podían matizarse.

2.2.1. Mientras tanto, los recursos afirman que el aumento arancelario de 2011 constituiría "una práctica concertada en el sentido de que habría un paralelismo de la conducta y la misma no encontraría otra explicación que la existencia de un cártel": pero tal reconstrucción violaría todos los principios relativos al reparto de la carga de la prueba.

2.2.2. Según reiterada jurisprudencia, en los procedimientos relativos a la constatación de una infracción de defensa de la competencia, la Autoridad soportaría una carga de la prueba especialmente rigurosa, que se llevaría a cabo con pruebas suficientemente precisas y coherentes, en particular cuando se pretenda apoyar la existencia de una práctica concertada recurriendo a argumentos puramente presuntivos.

2.2.3. En particular, la Autoridad, en lugar de explicar por qué los aumentos de 2011 sólo pudieron ser el resultado de consultas entre empresas, se ha limitado a acusar a las empresas, trasladando la carga de probar posibles explicaciones alternativas a ellas; posteriormente, cuando presentaron sus observaciones, la Autoridad las anuló esencialmente.

Sin embargo, la conclusión de que la empresa Forship es una simple seguidora ya demostraría que había explicaciones alternativas, ya que no habría otra forma de explicar que ese segundo jugador en el mercado después de Moby, a pesar de haber practicado "aumentos incluso superiores a los demás, se consideraba ajeno a la concertación".

2.3.1. La medida impugnada se refiere no sólo a un "comportamiento paralelo consistente en aumentos generalizados y significativos de los precios para la temporada de verano de 2011", sino también al hecho de que dicho comportamiento estaría respaldado por contactos cualificados entre las partes, que podrían constatarse durante el procedimiento de privatización de Tirrenia, así como en la firma de acuerdos comerciales.

2.3.2. Además, estos factores no tienen relación de causalidad con el supuesto cártel arancelario, y esto se aplica en primer lugar, según las demandantes, al asunto Tirrenia.

Marinvest, junto con Moby y otros operadores del sector, participó en el procedimiento de privatización de Tirrenia di Navigazione S.p.A., entonces bajo control público, y en estado de insolvencia desde mediados de 2010, y por lo tanto en el establecimiento de la compañía naviera italiana -C.I.N., que luego tendría que comprar Tirrenia (esto es de hecho un asunto muy atormentado, para las implicaciones en el ámbito de la protección de la competencia): precisamente la presencia común en la C.I.N. sería, para la Autoridad, una indicación pertinente de la consulta relativa a los aumentos arancelarios.

Además, según las demandantes, no existe ningún indicio de que, con ocasión de los contactos, las empresas persiguieran un objetivo colusorio y no se limitaran a llevar a cabo la operación que efectivamente resultó de ello, y que por sí solas no demuestran ningún mecanismo de concertación.

2.3.3. Por lo que se refiere a los acuerdos comerciales entre GNV y Moby, se hace referencia a dos acuerdos sobre las rutas Civitavecchia-Olbia y Génova -Porto Torres (§ 157 de la medida): el primero de código compartido (un acuerdo entre transportistas, donde uno de los dos comercializa los servicios prestados por otro, de modo que, al comprar un billete de uno, también puede ser transportado en los transbordadores del otro), y el otro para dirigir a los clientes de GNV a Moby, cuya demanda no pudo ser satisfecha directamente.

2.3.4. Sin embargo, la misma medida reconoce que tales acuerdos no son en sí mismos restrictivos de la competencia, sino únicamente ocasiones de contacto entre las partes (entre otras cosas, sólo entre dos de las empresas sancionadas posteriormente).

Las demandantes no aprecian ninguna relación de causalidad o instrumento entre dichos acuerdos -que en sí mismos son frecuentes en el sector del cabotaje marítimo- y los acontecimientos del transporte para Cerdeña y, para que los contactos entre empresas sean pertinentes en materia de defensa de la competencia y, por lo tanto, puedan considerarse matizados, es necesario que se refieran a reuniones en las que quede claro que las partes tenían la intención de coordinar prácticas contrarias a la competencia.

3.1.1. Al apreciar el fondo de la denuncia, el Colegio reitera, en primer lugar, cómo la práctica concertada -delito del que son responsables las demandantes- adopta la forma de coordinación entre empresas y constituye un inconveniente, en comparación con un verdadero acuerdo contrario a la competencia: sin llegar a la aplicación, determinada con consentimiento expreso, "sustituye conscientemente los riesgos de competencia por una colaboración práctica entre ellas" (C.d.S., VI, 13 de mayo de 2011, n. 2925).

3.1.2. En efecto, para que el paralelismo de comportamientos entre varias empresas se convierta en un comportamiento abusivo, es necesario que se acuerde: por lo tanto, para imponer una sanción, es necesario disponer de pruebas directas o presuntivas de concertación entre las empresas, es decir, de un flujo de información entre ellas que preceda y pueda persistir con los datos objetivos de la conducta, y es funcionalmente adecuado para provocarlo.

3.1.3. Por otra parte, no cabe duda de que, en general, cada operador es libre de modificar sus precios como desee, y puede tener en cuenta, a tal fin, el comportamiento actual o previsible de sus competidores: la autonomía permite a los operadores "adaptarse inteligentemente al comportamiento que sus competidores mantienen o presumiblemente tendrán", siempre que no se produzcan contactos directos o indirectos entre los propios operadores que den lugar a la definición conjunta de una línea muy precisa. de acción (cf. Tribunal de Justicia de la UE, sec. V, 2 de octubre de 2003, en el asunto C-179/99 P).

3.2.1. En este caso, la A.G.C.M. declaró que "ni la elasticidad de la demanda, ni la transparencia del mercado, ni el aumento del coste del combustible, ni, por último, las pérdidas sufridas por los operadores eran elementos adecuados para justificar el aumento simultáneo de los precios de los transbordadores a Cerdeña en la temporada de verano de 2011".

Las partes no habrían "proporcionado una demostración técnico-económica plausible del comportamiento comercial anómalo asumido sólo en 2011", ni habrían producido "análisis respaldados por datos de la empresa para apoyar la tesis de la elección autónoma y consciente de aumentar significativamente los precios".

3.2.2. Así, en apoyo del supuesto acuerdo restrictivo de la competencia, la medida supone la existencia de un "paralelismo de conducta, en la temporada de verano de 2011, por parte de Moby, GNV y SNAV, que aplicaron aumentos significativos de precios, generalmente superiores al 65%": el aumento simultáneo de los precios expresaría la voluntad, para esas empresas, de coordinar las estrategias de mercado.

3.2.3. La Autoridad admite, sin embargo, que, dado el elevado nivel de diferenciación de productos, no existe un nivel de precios único en el mercado para cada operador, ni las tarifas globales cobradas por las empresas afectadas son homogéneas.

La A.G.C.M. ha basado así su análisis en los ingresos unitarios medios por pasajero, considerando este valor un "proxy del precio unitario medio cobrado por las empresas": y una variable proxy es, por regla general, un indicador estadístico que describe el comportamiento de un agregado económico dado no directamente observable.

3.2.4. De este modo, sin embargo, la medida no indica las tarifas efectivamente cobradas por las diferentes empresas en las distintas rutas en las distintas estaciones de que se trate, ni aclara el procedimiento mediante el cual la Autoridad procesó dichos datos: dedujo la pista económica no comparando los datos (como tarifas, ofertas individuales, partidas de costes, segmentación de la demanda), sino utilizando el parámetro de los ingresos unitarios medios, que supera el 65% de media y varía de una empresa a otra dentro de un rango entre el 50% y el 150%.

3.3.1. En realidad, en opinión de este juez, en el presente asunto sólo hay un hecho indiscutible, a saber, que en 2011 las tarifas de los transbordadores a Cerdeña han aumentado en gran medida para la mayoría de los operadores: en el sentido de que los usuarios -y, por lo tanto, los sujetos que son contiguos a ella, como las asociaciones de consumidores y la región de Cerdeña- han percibido generalmente que la carga excede el aumento anual razonablemente esperado en ese sentido. tiempo para un rendimiento similar.

3.3.2. Sin embargo, no sólo es problemático, sino incluso imposible, conocer en detalle el alcance de estos incrementos, para las empresas, las rutas, los períodos del año y los tipos de viaje, y no sólo para este Colegio, sino también para la propia A.G.C.M., que ha utilizado ampliamente el mencionado proxy en los numerosos cuadros que,quizás en exceso, acompañan a la medida impugnada.

3.3.3. En efecto, la renta unitaria media es sin duda un hecho de gran importancia económica -y obviamente también político, dada la importancia de las conexiones entre Cerdeña e Italia continental-, pero que no parece decisivo a la hora de comprobar la existencia de una coordinación previa entre los operadores económicos que prestan los servicios de transporte en cuestión: un objetivo para el que sin duda sería preferible conocer los aumentos tarifarios reales. con correspondencias, incluidas las temporales, o divergencias, con el fin de confirmar o no la concertación considerada.

Por el contrario, en la medida la Autoridad no ha logrado establecer la dinámica concreta del aumento de los precios individuales, por lo que no existen elementos tranquilizadores para afirmar que todos los operadores han aumentado las tarifas de manera homogénea, con direcciones uniformes y sincronismos sospechosos.

3.3.3. Por otra parte, es bien sabido que la gestión informatizada de las reservas permite ahora no cristalizar las tarifas a principios de año en listas de precios de duración preestablecida, limitándose a definir amplios rangos de precios, dentro de los cuales los importes fluctúan de forma notoria, adaptándose a las características del mercado en general, y también a la demanda de una ruta determinada y de un solo viaje.

Por otro lado, los precios son cognoscibles por todos, y se puede suponer razonablemente que cada empresa monitorea constantemente los de las demás: lo que, en sí mismo, no presenta perfiles de ilegalidad.

3.4. Por lo tanto, es plausible que una de las compañías navieras afectadas -todas con pérdidas durante el período de interés- decidiera con plena autonomía -es decir, sin consulta previa- iniciar una primera serie de aumentos, a los que siguieron, en pie de igualdad, los de las otras compañías, que habían tenido conocimiento de las primeras, y en ese momento habían considerado que ya no era conveniente seguir cobrando precios que no reembolsaban los costes del servicio.

En otras palabras, el mero aumento de los precios no demuestra por sí solo la existencia de un acuerdo previo: es decir, no es el único antecedente posible desconocido del hecho conocido, consistente en el aumento arancelario, que por lo tanto no es suficiente para demostrar la concertación, que por lo tanto debe identificarse aquí mediante indicaciones específicas, serias, precisas y coherentes, que demuestren que ese comportamiento paralelo dado en el mercado no puede explicarse de otra manera.

3.5.1. El Colegio no considera que la Autoridad haya proporcionado un aparato argumentativo adecuado a este respecto.

No basta con declarar que el aumento sólo puede explicarse mediante acuerdo; tampoco se desprende de las observaciones críticas formuladas sobre las alegaciones de la defensa formuladas por las demandantes durante el procedimiento.

3.5.2. En resumen, aparte de los perfiles específicos relacionados con su posición (para Marivest, la ausencia de cualquier actividad operativa, como sociedad holding del grupo; para SNAV la salida, a principios de 2011, de las rutas a Cerdeña), los solicitantes, para justificar el aumento de los precios, indicaron en particular las pérdidas operativas (en 2010 GNV había sufrido pérdidas de 37,9 millones de euros) y el aumento del coste del combustible, ante la disminución de la demanda de transporte marítimo a Cerdeña.

3.5.3. Ahora bien, la medida establece sus contradeducciones sobre cada uno de estos elementos, pero parece inútil examinarlas aquí en detalle: bastará con señalar que los elementos justificativos indicados por las demandantes (que no estaban obligadas a hacerlo) están presentes y son llamativos, a fin de hacer plausible, según la razonabilidad, la decisión individual de aumentar las tarifas, incluso sin acuerdos previos.

3.5.4. Por lo tanto, el Colegio no tiene la intención de afirmar que las tarifas no son ciertamente el resultado de una práctica concertada (o que una decisión de aumento ahora adoptada no ha sido comunicada por una empresa a otra), sino únicamente que la medida impugnada y los actos de investigación no prueban su existencia.

En particular, no hay pruebas de que los aumentos sean desproporcionados en la medida de las pérdidas; y la afirmación de la Autoridad de que el aumento de precios, si no se hubiera acordado antes, nunca se habría concertado, ya que sólo podría haber dado lugar a nuevas pérdidas, es un argumento muy cuestionable.

3.5.5. No considera, en primer lugar, que cada competidor fuera consciente de las dificultades similares de las demás empresas y pudiera contar razonablemente con que se siguiera: y así fue, según lo que la propia Autoridad reconoció, para Forship, que no fue sancionada, a pesar de haber aumentado los precios, ya que, como se ha mencionado, habría desempeñado un papel como seguidor de las políticas de precios de los competidores.

Además, dado que, como hemos visto, todas las compañías navieras están monitoreando constantemente los precios de otras compañías, no habría habido nada que impidiera que los aumentos se reconsideraran si los competidores no hubieran adoptado la misma política.

3.5.6. Por otra parte, no cabe olvidar que, como ya se ha mencionado, a lo largo de 2011 Tirrenia di navigazione, que llevaba muchos años explotando el transporte marítimo, incluso con Cerdeña a precios bajos, debería haberse privatizado definitivamente.

Como leemos en el memorándum final de la Región de Cerdeña, Tirrenia había representado "una restricción fundamental [más tranquila] del precio hacia los particulares que, de lo contrario, podrían haber aumentado libremente el nivel medio de sus tarifas": la presencia de Tirrenia "era un contrapeso competitivo fundamental, por su propia naturaleza como entidad pública, directa y totalmente controlada por el Estado".

Así, con el fin del modelo Tirrenia, ha desaparecido "un precio fundamental más tranquilo", con la consecuencia "de que el riesgo colusorio, especialmente en lo que respecta a la fijación de precios, ha aumentado exponencialmente".

Esta última afirmación es discutible, y reversible en la afirmación opuesta de que la virtual desaparición de un competidor, que hasta entonces había impuesto una calma del sector, llegando entonces, en esencia, a la quiebra, podría haber llevado a cada una de las empresas afectadas a aumentar sus tarifas de forma independiente.

3.6.1. Además, no cabe duda de que las relaciones entre las demandantes y las demás empresas que constituyeron C.I.N. no ofrecen pruebas concretas que respalden la existencia de una práctica concertada.

Se puede conjeturar que entre los futuros accionistas ha habido acuerdos de accionistas ocultos, también referidos a las tarifas, pero no hay una retroalimentación directa mínima (y esto es comprensible), y cualquier indicación indirecta seria y precisa, ni la probabilidad, por sí sola, no pueden considerarse suficientes.

3.6.2. Por lo que se refiere en particular a los acuerdos de código compartido, tampoco proporcionan ninguna indicación útil de acuerdo previo.

Cabe reiterar que estos acuerdos no tienen un valor intrínsecamente ilícito, lo que constituye una carga precisa de la Autoridad para verificar caso por caso si tales esquemas de negociación pueden o no asumir un valor colusorio.

3.6.3. En el caso de autos, no se ha aportado ninguna prueba que confirme la existencia de la práctica concertada: los acuerdos específicos, por estas razones, no presuponen una práctica de precios compartidos entre las dos empresas que los habían celebrado, sin olvidar que estos acuerdos se refieren únicamente a dos de las personas sancionadas en ese momento.

4.1. En conclusión, la reclamación sólo puede ser aceptada.

La Autoridad no ha podido demostrar, ni siquiera por presunciones, el fundamento de su alegación, a saber, que los aumentos de precios cobrados por las demandantes fueron el efecto de una práctica concertada.

4.2. El resto de los motivos de recurso podrán ser absorbidos.

Los costos del litigio, compensados por la mitad, siguen para el resto la derrota y se liquidan según el dispositivo.

P.Q.M.

El Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio (Sección Primera), pronunciándose definitivamente sobre los recursos de casación que figuran en el epígrafe, tras reunirse, los acepta y, en su efecto, anula el acto del epígrafe impugnado, en la medida en que condena el pago de una sanción igual a 2.370.795 euros para G.N.V., 231.765 euros para SNAV y 42.575 euros para Marinvest.

Compensa íntegramente las costas procesales entre las demandantes, la otra parte y las partes coadyuvantes, y a razón de la mitad de éstas y de la Autoridad de defensa de la competencia, que ordena la refundición del residual a su favor, liquidándola solidariamente en 20.000,00 € (veinte mil/00) por compensación sobre IVA, c.p.a. y gastos generales, además de la refundición de las cantidades abonadas por cada una de ellas como aportación unificada, según la ley.

Ordena que la presente sentencia sea ejecutada por la autoridad administrativa.

Como se decidió en Roma en la sala del consejo el 29 de enero de 2014 con la intervención de los magistrados:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Concejal, Extender

Alessandro Tomassetti, Director

EL EXTENSOR

EL PRESIDENTE


DEPOSITADO EN LA SECRETARÍA
El 07/05/2014
EL SECRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)