Sentenza del TAR per la Puglia sul ricorso presentato dalla Bari Porto Mediterraneo

Con sentenza odierna, che pubblichiamo di seguito, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Bari ha in parte respinto, in parte accolto e in parte dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla società Bari Porto Mediterraneo Srl (BPM) contro l'Autorità Portuale di Bari e nei confronti della società consortile G.S.A. (Gruppo Servizi Associati) per l'annullamento dei provvedimenti che hanno condotto all'affidamento della gestione delle stazioni marittime del porto di Bari alla G.S.A.

L'Autorità Portuale di Bari ha accolto con soddisfazione la sentenza sottolineando che conferma la legittimità dell'operato dell'ente. «L'unico profilo accolto, a cui peraltro già l'Autorità Portuale aveva prestato ottemperanza sin dal dicembre 2009 - ha precisato la port authority - era relativo alla restituzione immediata delle aree destinate ai servizi a domanda individuale, che potevano invece continuare essere detenute dalla BPM Srl sino all'espletamento delle gare. Tale profilo è attualmente irrilevante in quanto nello scorso mese di aprile l'inadempimento di BPM all'obbligo di pagare il canone di concessione pacificamente dovuto ha comportato la decadenza della medesima dalla gestione transitoria».

L'ente portuale di Bari ha concluso considerando che «la riconsegna delle aree all'Autorità Portuale, che sta provvedendo alle procedure ad evidenza pubblica per il relativo affidamento, appare del resto in linea, anche con l'interesse della stessa Bari Porto Mediterraneo, che si trova in liquidazione e che si graverebbe dei costi relativi ad una gestione economicamente svantaggiosa, a danno dei creditori sociali».

N. 00744/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01929/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1929 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da Bari Porto Mediterraneo s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Abate Eustasio, 5;

contro

Autorità Portuale di Bari, rappresentata e difesa dall'avv. Ignazio Fulvio Mezzina, con domicilio eletto presso la sede legale in Bari, piazzale Cristoforo Colombo, 1;

nei confronti di

G.S.A. Gruppo Servizi Associati società consortile, rappresentata e difesa dall'avv. Domenico Colella, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Quintino Sella, 120;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Giorgia Giuseppina Barbara D'Amelio, Antonio Lopez, Nicola Gelao, Oronzo Matarrese, Luigia Sabatelli Melibeo, Caterina Angiulli, Francesca Minutillo, Brunella Aurisicchio, Pietro Munno, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio De Feo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Vittorio Emanuele, 143;

per l'annullamento

della deliberazione del Comitato Portuale n. 9 del 30 ottobre 2009 e di tutti gli atti ad essa allegati (in parte non conosciuti), tra cui le linee di indirizzo per l'individuazione delle nuove modalità di gestione delle stazioni marittime e dei servizi di supporto ai passeggeri, lo schema di bando di gara e di capitolato speciale, lo schema di ordinanza sulla divisione dei diritti per oneri di security ed altri servizi d'interesse generale;

del bando di gara inviato per la pubblicazione nella G.U.U.E. in data 4 novembre 2009, del capitolato speciale e di tutti gli atti costituenti la lex specialis;

della nota dell'Autorità Portuale di Bari prot. 7117-U/09 del 3 novembre 2009;

dell'aggiudicazione definitiva, disposta con deliberazione del Presidente dell'Autorità Portuale di Bari n. 61 del 15 aprile 2010, e di tutti i verbali di gara, nonché del contratto stipulato con G.S.A. Gruppo Servizi Associati società consortile;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Vincenzo Caputi Jambrenghi, Ignazio Fulvio Mezzina, Domenico Colella, Antonio De Feo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Bari Porto Mediterraneo s.r.l. impugna gli atti indicati in epigrafe, con i quali l'Autorità Portuale di Bari ha dapprima approvato il bando di gara e successivamente disposto l'aggiudicazione alla controinteressata G.S.A. Gruppo Servizi Associati, per la concessione triennale delle stazioni marittime “San Vito” e “Terminal Crociere” del Porto di Bari e dei cosiddetti servizi di supporto ai passeggeri “ad uso indifferenziato ed indivisibile”, stabilendo altresì la destinazione transitoria di altre strutture portuali e dei cosiddetti servizi “a domanda individuale” e degli altri beni aventi potenzialità remunerative (agenzie marittime, esercizi commerciali, parcheggi, beni ed impianti amovibili di proprietà della ricorrente, Stazione marittima ausiliaria).

Deduce motivi così rubricati:

A) in relazione alla decisione di accelerare i termini per la partecipazione: violazione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4812 del 2009; violazione delle norme e dei principi regolanti la procedura ristretta accelerata (art. 6 della legge n. 84 del 1994 e artt. 70 e 227 del d. lgs. n. 163 del 2006; violazione delle norme del Trattato CE in tema di non discriminazione, pubblicità e trasparenza; violazione dell'autovincolo e del principio di buon andamento; sviamento ed eccesso di potere sotto molteplici profili;

B) in relazione alla decisione di estromettere immediatamente la società ricorrente dalla gestione dei servizi “a domanda individuale”: violazione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4812 del 2009; violazione delle norme e dei principi regolanti l'affidamento degli appalti e delle concessioni; violazione dell'autovincolo e del principio di buon andamento; sviamento ed eccesso di potere sotto molteplici profili;

C) in relazione alla decisione di separare la concessione dei cosiddetti servizi di supporto ai passeggeri “ad uso indifferenziato ed indivisibile” da quelli “a domanda individuale”: violazione del giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4812 del 2009; violazione delle norme e dei principi regolanti l'affidamento degli appalti e delle concessioni; violazione della legge n. 84 del 1994 e del regolamento approvato con d.m. 14 novembre 1994; violazione dell'art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923 e dell'art. 37 del r.d. n. 827 del 1924, violazione dell'art. 36 cod. nav., violazione del principio di buon andamento, sviamento ed eccesso di potere sotto molteplici profili;

D) in relazione alla tipologia di iscrizione camerale richiesta dal bando di gara: violazione degli artt. 41 e 42 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione delle norme e dei principi in tema di qualificazione per l'affidamento degli appalti e delle concessioni; violazione del principio di buon andamento; sviamento ed eccesso di potere sotto molteplici profili.

Si sono costituite l'Autorità Portuale di Bari e G.S.A. Gruppo Servizi Associati società consortile, eccependo l'inammissibilità del ricorso e chiedendone in ogni caso il rigetto.

Hanno depositato atto d'intervento ad adiuvandum i dipendenti della Bari Porto Mediterraneo s.r.l. nominati in epigrafe.

L'istanza cautelare è stata parzialmente accolta con ordinanza di questa Sezione n. 791 del 16 dicembre 2009, che ha sospeso l'efficacia della delibera n. 9 del 30 ottobre 2009, nella parte in cui dispone il rilascio dal 1 gennaio 2010 delle agenzie marittime, degli esercizi commerciali, dei parcheggi, dei beni ed impianti amovibili di proprietà della ricorrente e della Stazione marittima ausiliaria.

Infine, le parti hanno svolto difese conclusive in vista della pubblica udienza del 9 marzo 2011, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Brevemente, i fatti.

Con deliberazione n. 1 del 19 febbraio 2009, l'Autorità Portuale di Bari ha annullato in autotutela, perché illegittime, le proprie precedenti deliberazioni n. 5 del 16 giugno 2004 e n. 6 del 28 luglio 2004, aventi ad oggetto l'affidamento diretto ventennale, all'odierna ricorrente Bari Porto Mediterraneo s.r.l., della gestione della stazione marittima, del terminal crociere e dei servizi ai passeggeri.

In sintesi, il vizio è stato ravvisato nel fatto che l'affidamento alla Bari Porto Mediterraneo s.r.l. (società mista, di cui l'Autorità Portuale tuttora detiene il 30% del capitale) non è stato preceduto da una vera e propria gara per la scelta dei soci privati, ma solo da un avviso pubblico per le manifestazioni di interesse, privo non solo di puntuali criteri di scelta dei soci, ma soprattutto della necessaria delimitazione dell'attività da svolgere e della durata dell'affidamento.

Nella stessa data, il Presidente dell'Autorità Portuale ha adottato il provvedimento n. 1237, con cui ha intimato alla società la restituzione dei beni oggetto della concessione entro dieci giorni, oltre ad una serie di prescrizioni dirette all'immediata interruzione dei servizi svolti.

Il ricorso proposto dalla Bari Porto Mediterraneo s.r.l. avverso i suddetti atti è stato integralmente respinto dalla Terza Sezione di questo Tribunale, con sentenza n. 440 del 2009, parzialmente riformata in appello dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con decisione n. 4812 del 2009.

Quest'ultima, in particolare, ha confermato la legittimità dell'annullamento in autotutela deciso dall'Autorità, ma ha viceversa accolto le doglianze della società in ordine all'atto presidenziale n. 1237 del 19 febbraio 2009 (erroneamente ritenute assorbite nella sentenza di rigetto di primo grado).

L'ordine di rilascio pressoché immediato dei beni e delle attività contrasta, secondo la decisione d'appello, con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, considerato che l'annullamento d'ufficio dell'affidamento è stato disposto dall'Autorità al fine di procedere attraverso una o più gare che aprano alla concorrenza, e non per assumere in via diretta la gestione delle strutture portuali e dei servizi.

Né l'immediatezza del rilascio dei beni è imposta dal provvedimento di autotutela, che nulla ha rilevato al riguardo, ed anzi, secondo il giudice d'appello, la possibilità di attendere il subentro dei nuovi soggetti è compatibile con i tipici effetti dell'annullamento d'ufficio, tenuto anche conto che in alcun modo l'art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 preclude di adattare l'efficacia temporale dell'atto di autotutela alla concreta situazione di fatto, che nel caso di specie richiede il subentro di altri imprenditori individuati con una o più gare ad evidenza pubblica, ciò anche allo scopo di tutelare, in modo più efficace, l'affidamento ingenerato nel beneficiario dell'atto annullato e la certezza dei rapporti giuridici in essere.

Con la citata pronuncia, dunque, il Consiglio di Stato ha, da un lato, definitivamente confermato la legittimità dell'annullamento in autotutela della concessione ventennale all'odierna ricorrente e, dall'altro, ha annullato il provvedimento del Presidente dell'Autorità Portuale, facendone discendere “…l'obbligo conformativo per l'Autorità di programmare tempestivamente l'individuazione delle nuove modalità di gestione, procedendo con pubblica gara e di pianificare il subentro a BPM del nuovo soggetto o dei nuovi soggetti, potendo nel frattempo esercitare ogni controllo sull'attività di BPM ed anche dettare prescrizioni idonee ad evitare l'instaurarsi di rapporti incompatibili con il carattere transitorio dell'attività di BPM”.

2. Con il ricorso in esame, la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. impugna la deliberazione del Comitato Portuale n. 9 del 30 ottobre 2009 e tutti gli atti ad essa allegati, tra cui le linee di indirizzo per l'individuazione delle nuove modalità di gestione delle stazioni marittime e dei servizi di supporto ai passeggeri, il bando di gara ed il capitolato speciale, lo schema di ordinanza sulla divisione dei diritti per oneri di security ed altri servizi d'interesse generale.

Esperita la gara (cui la società ricorrente ha partecipato in a.t.i. con La Lucente s.p.a. e Schiavone Salvatore & C. s.n.c., classificandosi quarta), è stata definitivamente aggiudicata alla controinteressata G.S.A. Gruppo Servizi Associati la concessione triennale delle stazioni marittime “San Vito” e “Terminal Crociere” e dei servizi di supporto ai passeggeri “ad uso indifferenziato ed indivisibile”, con deliberazione gravata mediante motivi aggiunti ed in via di illegittimità derivata.

3. Preliminarmente, va dichiarato inammissibile l'atto di intervento ad adiuvandum depositato in occasione della camera di consiglio del 16 dicembre 2009 da alcuni dipendenti della Bari Porto Mediterraneo s.r.l. (D'Amelio ed altri, elencati in epigrafe), sia per la circostanza della sua omessa notifica a tutte le parti del giudizio, posto che la giurisprudenza ha costantemente ritenuto l'inammissibilità di un atto di intervento in causa contenuto in una semplice memoria non notificata alle controparti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 1997 n.199), sia perché in esso vengono dedotti motivi nuovi e diversi da quelli contenuti nel ricorso principale, volti ad ampliare irritualmente l'oggetto del giudizio (cfr., tra molte, TAR Lazio, sez. II, 19 febbraio 2001 n. 1301; TAR Campania, Napoli, sez. V, 13 giugno 2000 n. 2063).

4. Passando al merito, deve procedersi con ordine all'esame delle censure avanzate dalla ricorrente, che attingono aspetti distinti dei provvedimenti impugnati (da una parte: il bando di gara e l'aggiudicazione dei servizi “ad uso indifferenziato ed indivisibile”; dall'altra, la regolazione transitoria dei servizi “a domanda individuale”).

4.1. Iniziando dal primo dei profili in contestazione, è infondato e va respinto il motivo sub A), con cui parte ricorrente lamenta l'illegittimità dell'abbreviazione dei termini della procedura ristretta, indetta dall'Autorità Portuale con il bando inviato per la pubblicazione nella G.U.U.E. in data 4 novembre 2009.

Considerando la motivazione della delibera impugnata nel suo complesso, sono prive di rilevanza le considerazioni svolte dalla ricorrente sulle asserite inadempienze imputabili alla Bari Porto Mediterraneo s.r.l., che avrebbero concorso a giustificare la scelta della procedura accelerata.

Mentre è priva di pregio la tesi della ricorrente secondo cui il titolo concessorio, annullato in autotutela dall'Autorità Portuale, conserverebbe efficacia in ossequio a quanto statuito dal Consiglio di Stato. Deve infatti escludersi che le delibere di affidamento del 2004 siano in qualche modo sopravvissute all'esercizio dell'autotutela amministrativa ovvero serbino provvisoria efficacia. La deliberazione n. 1 del 19 febbraio 2009, che anche per tale parte è uscita indenne dalle impugnative proposte dinanzi a questo Tribunale ed al Consiglio di Stato, disponeva con estrema chiarezza, tra l'altro, proprio la caducazione delle precedenti deliberazioni n. 5 del 16 giugno 2004 e n. 6 del 28 luglio 2004, aventi ad oggetto la concessione ventennale all'odierna ricorrente Bari Porto Mediterraneo s.r.l. della gestione della stazione marittima, del terminal crociere e dei servizi ai passeggeri, nonché la caducazione dell'atto formale di concessione demaniale n. 3/2004.

Del resto, l'abbreviazione del termine a quindici giorni era riferita alla sola presentazione delle domande di partecipazione, ai fini della pre-qualificazione, fase che la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. è riuscita a superare senza ostacoli. La gara, inoltre, ha visto confrontarsi quattro concorrenti, sicché deve escludersi che l'accelerazione abbia concretamente precluso lo svolgimento di un confronto competitivo.

E' vero che, secondo un principio generale applicabile anche alle procedure di concessione di beni e servizi pubblici, l'Amministrazione è tenuta a dare conto delle ragioni di urgenza che giustificano la riduzione dei termini, trattandosi pur sempre dell'esercizio di una potestà discrezionale direttamente incidente sull'assetto di gara e potenzialmente pregiudizievole per la posizione delle imprese del settore interessate all'affidamento (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 21 giugno 2005 n. 8391).

Ma nella fattispecie, ad avviso del Collegio, la giustificazione del ricorso alla procedura accelerata (che si legge a pag. 8 del bando di gara) è congrua ed immune dai vizi denunciati dalla ricorrente.

L'Autorità Portuale ha infatti deciso di ridurre i termini per la presentazione delle domande, in considerazione del protrarsi dei pregiudizi economici legati alla fase transitoria, risultante dalla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 4812 del 2009, al dichiarato fine di conseguire in tempi più rapidi le migliori condizioni contrattuali ed economiche offerte dal nuovo affidatario dei servizi.

La persistenza di una gestione provvisoria, a seguito dell'annullamento in autotutela del precedente illegittimo affidamento diretto dei servizi, rappresenta di per sé un presupposto dotato di sicura e manifesta rilevanza, tale da giustificare l'abbreviazione del procedimento di gara.

Discende da quanto detto l'infondatezza della censura.

4.2. Ugualmente infondato è il motivo sub C), con il quale la Bari Porto Mediterraneo s.r.l. contesta la scelta gestionale assunta dall'Autorità Portuale ed ampiamente illustrata nella deliberazione n. 9 del 30 ottobre 2009, vale a dire la separazione dei cosiddetti servizi di supporto ai passeggeri “ad uso indifferenziato ed indivisibile” (aggiudicati alla G.S.A. Gruppo Servizi Associati, con gli atti qui impugnati) da quelli “a domanda individuale” aventi maggiori potenzialità remunerative (agenzie marittime, esercizi commerciali, parcheggi, ristorazione), destinati ad essere affidati con una o più gare successive.

Nella premessa della delibera (pag. 3), la decisione è giustificata da considerazioni sulla convenienza economica e sulla qualità dei servizi.

La ricorrente, invero, pare adombrare il sospetto che anche in futuro le strutture adibite a servizi “a domanda individuale” saranno concesse in uso dall'Autorità Portuale senza il rispetto delle regole dell'evidenza pubblica, ma tanto costituisce un'affermazione priva di riscontro, poiché la deliberazione n. 9 del 2009 si limita, sotto tale profilo, ad approvare il bando di gara per i restanti servizi indivisibili.

L'infondatezza della censura è peraltro confermata dai successivi eventi, documentati in prossimità dell'udienza pubblica dalla difesa dell'Autorità Portuale. Quest'ultima ha infatti dato corso, proprio nei primi mesi del 2011, alle procedure di gara per l'assegnazione delle concessioni relative ai locali destinati alle agenzie marittime, agli esercizi commerciali, ai parcheggi.

Per il resto, le contestazioni articolate dalla ricorrente in ordine alla pretesa irrazionalità della separazione tra i servizi indivisibili ed i servizi maggiormente remunerativi involgono profili di mera opportunità dell'azione amministrativa, confinati nella sfera del merito e sottratti al sindacato del giudice amministrativo.

Il ricorso, per tale parte, deve pertanto essere respinto.

4.3. E' viceversa improcedibile il motivo sub D), con cui viene censurata la previsione del bando di gara (pag. 6), relativa all'iscrizione camerale prescritta per la partecipazione.

La Bari Porto Mediterraneo s.r.l. è stata infatti ammessa alla procedura ristretta (in a.t.i. con altre imprese) e, per tale profilo, non ha interesse a coltivare l'impugnativa.

4.4. Infine, confermando l'avviso già sommariamente espresso nella fase cautelare, deve essere accolto il motivo sub B), rivolto avverso la deliberazione n. 9 del 30 ottobre 2009, nella parte in cui dispone che la società ricorrente abbandoni entro il 1 gennaio 2010 la gestione delle agenzie marittime, degli esercizi commerciali, dei parcheggi, dei beni ed impianti amovibili di sua proprietà e della Stazione marittima ausiliaria.

L'immediata riappropriazione disposta dall'Autorità Portuale non risulta, infatti, giustificata da quelle esigenze di ripristino della legalità, che sono state poste a base dell'annullamento in autotutela della concessione ventennale in favore della ricorrente e che sono state giudicate meritevoli di tutela dal Giudice d'appello (si veda la citata sentenza n. 4812 del 2009 del Consiglio di Stato), in vista della necessaria apertura alla concorrenza dei servizi portuali mediante una o più gare ad evidenza pubblica.

Ed anzi, cadendo in contraddittorietà e sviamento, con la delibera impugnata l'Autorità Portuale ne decide la contestuale riattribuzione diretta ai sub-concessionari che attualmente ne beneficiano, così ponendo nel nulla (almeno nell'immediato) le legittime istanze di ripristino della concorrenza che l'avevano indotta ad annullare in autotutela il precedente affidamento diretto ventennale.

Proprio la decisione d'appello più volte richiamata aveva chiarito che l'immediatezza del rilascio dei beni non è affatto imposta dal provvedimento di autotutela, che nulla ha rilevato al riguardo, ed anzi, la conservazione della gestione esistente nelle more del subentro dei nuovi soggetti è compatibile con i tipici effetti dell'annullamento d'ufficio, tenuto conto che l'art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 consente di adattare l'efficacia temporale dell'atto di autotutela alla concreta situazione di fatto.

Nel caso di specie, dovranno subentrare nell'utilizzo dei beni e nella gestione dei servizi all'utenza altri imprenditori individuati con una o più gare ad evidenza pubblica, e fino a quel momento deve trovare adeguata tutela l'affidamento ingenerato nell'odierna ricorrente, non essendovi apprezzabili ragioni per consentire all'Autorità Portuale di riappropriarsi delle strutture solo per riassegnarle al di fuori delle regole della concorrenza.

Per quanto detto, la posizione della società ricorrente deve essere tenuta ferma fino all'effettiva conclusione delle procedure di gara per l'affidamento dei beni e dei servizi portuali “a domanda individuale”.

La deliberazione n. 9 del 30 ottobre 2009 è annullata in parte qua, laddove dispone (pagg. 7 e 8, punti da a) a f) del dispositivo) che la società ricorrente abbandoni entro il 1 gennaio 2010 la gestione delle agenzie marittime, degli esercizi commerciali, dei parcheggi, dei beni ed impianti amovibili di sua proprietà e della Stazione marittima ausiliaria.

5. Le spese processuali possono essere integralmente compensate, vista la reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara improcedibile.

Dichiara inammissibile l'atto di intervento di D'Amelio ed altri.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE