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Il TAR Lazio ha annullato l'aggiudicazione di Siremar a Compagnia delle Isole
Accolto il ricorso presentato da Società Navigazione Siciliana (Ustica Lines e Caronte & Tourist)
11 giugno 2012
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con sentenza depositata giovedì scorso che pubblichiamo di seguito, ha accolto il ricorso presentato dalla Società Navigazione Siciliana (SNS), società costituita da Ustica Lines e Caronte & Tourist, ed ha annullato l'aggiudicazione avvenuta nell'ottobre 2011 della compagnia Siremar Sicilia Società Regionale Marittima alla Compagnia delle Isole (CDI), società partecipata indirettamente e in maniera minoritaria dalla Regione Siciliana che - secondo i giudici del TAR - per tale acquisizione ha ricevuto un illegittimo aiuto di Stato reso attraverso la prestazione di una controgaranzia bancaria rilasciata dalla Regione Siciliana alla UniCredit. I giudici hanno ritenuto «irrilevante la circostanza che la controgaranzia della Regione non sia stata escussa e sia stata, successivamente all'aggiudicazione, revocata».
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANOIl Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9686 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società di Navigazione Siciliana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Federico Tedeschini, Andrea Abbamonte, Carlo Morace, con domicilio eletto presso lo studio del Prof. Avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
Siremar Sicilia Società Regionale Marittima Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Aristide Police, Marco Annoni, Andrea Zoppini, Vincenzo Di Vilio, con domicilio eletto presso lo studio del Prof. Avv. Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Compagnia delle Isole Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentatoe difeso dagli avv. Fabio Cintioli, Giuseppe Gitto, Mario Santaroni, Massimiliano Mangano, Giovanni Fabio Licata, con domicilio eletto presso lo studio del prof. Avv. Fabio Cintioli, in Roma via Salaria 259;
e con l'intervento di
Mediterranea Holding di Navigazione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Vinti e Corinna Fedeli, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Emilia 88;
per l'annullamento
-) degli atti tutti della procedura posta in essere dall'Amministrazione Straordinaria Tirrenia/Siremar ex art. 3 D.L. 347/03 per la cessione del ramo di azienda di Siremar s.p.a. già facente parte del Gruppo Tirrenia, ivi inclusi i pareri acquisiti del Comitato di Sorveglianza;
-) del decreto MSE - Dir. Gen. per la Politica Industriale - prot. n. 192963 del 14.10.2011 di autorizzazione al Commissario Straordinario all'accettazione dell'offerta di acquisto formalizzata in data 13.10.2011 da Compagnia delle Isole s.p.a.;
-) degli atti tutti preordinati alla definizione della procedura ivi incluse le precedenti note di MSE (nota MSE 8.9.2011, nota MSE 26.9.2011, nota MSE 29.9.2011) se ed in quanto ritenute lesive dell'interesse della ricorrente;
-) del susseguente provvedimento conclusivo della procedura adottato dalla A.S. del Gruppo Tirrenia/Siremar di aggiudicazione della procedura in questione, e del susseguente contratto stipulato con Compagnia delle Isole fra il 14 e 20.10.2011;
-) se ed in quanto possa occorrere dei provvedimenti della Regione Sicilia di numero e data sconosciuti a mezzo del quali si è proceduto:
1. alla costituzione di Mediterranea Holding s.p.a;
2. alla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica di cui sub 1) a mezzo di Compagnia delle Isole s.p.a.;
3. del provvedimento del Ragioniere Generale della Regione Sicilia del 3/4.8.2011 di rilascio di garanzia fideiussoria a prima richiesta in favore di Unicredit s.p.a.;
4. di ogni altro atto preordinato alla violazione delle norme di evidenza pubblica che ha condotto la Regione Sicilia alla partecipazione indiretta, ma sostanziale, alla procedura di gara in questione.
E,
del provvedimento del Ragioniere Generale della Regione Sicilia del 12.10.2011 di rilascio di garanzia in favore di Unicredit spa,
Nonché,
per la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto di cessione del ramo d'azienda stipulato con la CDI - di numero e data sconosciuti- e la conseguente statuizione dell'obbligo di subingresso della ricorrente nel contratto stesso.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Siremar Sicilia Regionale Marittima Spa e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Soc Mediterranea Holding Spa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Soc Compagnia delle Isole Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2012 il dott. Giampiero Lo Presti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso indicato in epigrafe la Società di Navigazione Siciliana (SNS) ha impugnato gli atti della procedura di vendita del ramo d'azienda della Siremar in A.S., come bandita dal Commissario Straordinario p.t. secondo le linee guida fornite dal MISE.
A seguito dell'invito a manifestare interesse all'acquisto del Ramo da parte del Commissario Straordinario p.t. della Siremar in AS, in data 04.10.2010, venivano presentate cinque richieste di partecipazione alla procedura de quo; i concorrenti erano invitati pertanto, in data 02.02.2011, a presentare l'offerta di acquisto del Ramo - “irrevocabile, incondizionata e vincolante” - entro il 15.03.2011.
Alla suddetta data, indicata dalla AS, veniva presentata una sola offerta di acquisto del Ramo da parte della concorrente Ustica Lines S.p.A.: tale offerta, però, non conteneva l'impegno al pagamento del corrispettivo indicato dalla procedura, ma soltanto all'accollo di tutti i debiti afferenti il Ramo.
Dal canto suo, la società Mediterranea Holding S.p.A. depositava solo una lettera con la quale la stessa confermava il proprio interesse alla procedura e, tuttavia, contestava la valutazione predisposta dal perito indipendente in ordine al prezzo di acquisto.
Nessuno dei due documenti presentati dai concorrenti veniva ritenuto conforme con quanto previsto dalla lettera di procedura del 02.02.2011 e il Commissario Straordinario disponeva quindi, il 21.03.2011, la riapertura dei termini per tutti i cinque soggetti ammessi alla fase di due diligence, che venivano, pertanto, invitati a presentare eventuali nuove offerte entro il 05.04.2011, poi posticipato al 06.04.2011. Nel predetto termine, la Ustica Lines depositava una dichiarazione con la quale attestava la propria disponibilità a presentare un'offerta rispettosa dei termini e delle condizioni dettate dalla procedura, chiedendo contestualmente una proroga del termine per la predisposizione dei necessari finanziamenti, mentre la società Compagnia delle Isole (“CDI”), partecipata da Mediterranea Holding S.p.A., formulava un'offerta di acquisto del Ramo al prezzo di € 60.100.000,00 .
Il Commissario Straordinario formulava tuttavia al Ministero dello Sviluppo Economico una nuova richiesta - in data 18.04.2011 - di riapertura della procedura nei confronti di tutti i soggetti ammessi alla fase di due diligence sul presupposto che l'offerta di CDI, pur prevedendo un prezzo d'acquisto di valore nominale superiore a quello indicato nella perizia di valutazione resa da Banca Profilo S.p.A., indicava un pagamento per la maggior parte in modo dilazionato e secondo modalità ed a condizioni tali da rendere incerto l'ammontare del corrispettivo offerto. L'Istanza del Commissario Straordinario era accolta dal MISE con nota prot. 0103252 del 10.05.2011. L'Advisor quindi con nuova lettera di invito formulava ai concorrenti l'invito a proporre, entro il nuovo termine del 23.05.2011, eventuali offerte d'acquisto migliorative rispetto all'offerta di CDI.
In vista del nuovo termine per la presentazione delle offerte, le società Ustica Lines S.p.A. e Caronte & Tourist S.p.A. comunicavano alla procedura di voler presentare un'offerta di acquisto congiunta mediante la società di nuova costituzione Società Navigazione Siciliana S.p.A. (“SNS”), costituita e partecipata nella misura del 50% da ciascuna di esse.
SNS offriva un importo di € 55.100.000,00, oltre interessi, mentre CDI manteneva ferma la propria precedente offerta di € 60.100.000,00, comprensiva di interessi.
A seguito dell'analisi delle offerte presentate dai due concorrenti, il Commissario straordinario rilevava la necessità di richiedere, a ciascuno di essi, chiarimenti ed integrazioni sulle rispettive produzioni; il termine all'uopo era fissato per il 10.06.2011.
Nel corso della nuova seduta pubblica di apertura delle buste SNS forniva i chiarimenti integrativi indicati dalla procedura, mentre CDI formulava una nuova offerta, aumentando il corrispettivo per l'acquisto del Ramo a € 69.000.000,00, oltre interessi.
La AS riteneva la documentazione prodotta dai concorrenti ancora non sufficiente, con particolare riguardo ai requisiti di patrimonializzazione dei medesimi, nonché circa le fonti di finanziamento e, conseguentemente, invitava SNS e CDI a fornire, entro il 18.7.2011, nuovi documenti.
Ciascuno dei concorrenti forniva quindi la documentazione richiesta e, sulle offerte così definite, si pronunciava l'Advisor una prima volta il 04.07.2011 (con riferimento alle offerte del 10.06.2011) ed una seconda volta il 26.07.2011, evidenziando in particolare che:
- “mentre SNS ha fornito evidenza dei fondi disponibili per far fronte a tali adempimenti, CDI ha, diversamente, fornito parziale evidenza a riguardo”;
- “la parte di prezzo offerta al closing da SNS, pari a Euro 30,1 milioni, è integralmente coperta da fonti finanziarie …, mentre la parte di prezzo offerta al closing da CDI, pari a Euro 20 milioni, non è supportata da adeguata evidenza delle disponibilità di mezzi propri” (pag. 3 dell'Addendum del 26.07.2011);
- “il prezzo offerto da CDI è superiore a quello offerto da SNS solo in termini nominali mentre un'adeguata ponderazione del grado di aleatorietà insito nelle due offerte rende il prezzo offerto da SNS più vantaggioso” (pag. 5 dell'Addendum del 26.07.2011);
- nell'offerta di CDI “i soci si limitano ad un'assunzione di responsabilità pro-quota per gli obblighi assunti”.
In data 05.08.2011, CDI inviava al Ministero dello Sviluppo Economico una dichiarazione di disponibilità a sostituire la fidejussione rilasciata da Commercial Fidi - Consorzio di Garanzia, con una fidejussione bancaria a prima richiesta rilasciata da UniCredit, allegata alla medesima dichiarazione sulla scorta di una controgaranzia a favore della Banca da parte della Regione Siciliana .
Su tale documentazione integrativa si pronunciavano in data 11.08.2011 sia l'Advisor che i consulenti della procedura i quali, in particolare, ritenevano che la documentazione sopra descritta, in quanto presentata successivamente alla scadenza del termine ultimo perentoriamente assegnato, dovesse ritenersi irricevibile ai fini della aggiudicazione della procedura, a garanzia dei principi di parità di trattamento e non discriminazione ai danni dell'altro soggetto offerente.
In data 29.08.2011, il Comitato di Sorveglianza autorizzava l'aggiudicazione del Ramo a SNS, sull'assunto che la documentazione integrativa inviata da CDI fosse tardiva e come tale irricevibile e, inoltre, che la controgaranzia rilasciata dalla Regione Siciliana costituisse aiuto di Stato, soggetta a notifica alla Comunità Europea.
Il Ministero dello Sviluppo Economico, inoltre, con nota dell'8.9.2011 chiedeva chiarimenti sulla copertura finanziaria dell'offerta di CDI con particolare riferimento sia alla sottoscrizione dell'aumento di capitale, sia alla validità della garanzia rilasciata da Unicredit..
In data 09.09.2011, l'Advisor finanziario della procedura invitava i due concorrenti a presentare - entro il 13.09.2011 - documentazione attestante la proroga delle garanzie rilasciate e, nel mentre, invitava UniCredit a fornire precisazioni in merito alla garanzia rilasciata in suo favore dalla Regione Siciliana anche in considerazione del fatto che l'importo garantito dalla Regione non risultava ancora menzionato nel bilancio della stessa.
Nel predetto termine SNS depositava dichiarazione di proroga delle garanzie rilasciate dagli istituti bancari finanziatori, mentre CDI depositava anche l'impegno dei soci alla sottoscrizione dell'aumento di capitale già deliberato il 13.7.2011, nonché copia della missiva separatamente predisposta da Unicredit in favore della procedura per rendere i chiarimenti richiesti in ordine all'impegno fideiussorio assunto il 05.08.2011.
In data 26.09.2011 il MISE chiedeva alla Presidenza del Consiglio dei Ministri indicazioni in merito alla legittimità della documentazione presentata da CDI, con particolare riferimento alla controgaranzia rilasciata dalla Regione Siciliana; la Presidenza citando una comunicazione della CE sull'applicazione degli artt. 87 e 88 del Trattato CE [oggi artt. 107 e 108 Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea] sugli aiuti di Stato concessi sotto forma di garanzia, dichiarava che nella fattispecie sottoposta al suo vaglio avrebbe potuto configurarsi un aiuto di Stato sia con riferimento alla garanzia rilasciata dalla Regione, sia “ a livello del garante di primo livello” perché la controgaranzia della Regione avrebbe potuto avvantaggiare Unicredit rispetto ad altre banche.
Il 29.09.2011 l'Advisor disponeva quindi un'ulteriore riapertura della procedura, invitando i concorrenti a presentare eventuali nuove offerte vincolanti migliorative, fornendo indicazioni sulle modalità di presentazione delle garanzie richieste.
All'ultima seduta pubblica del 13.10.2011 SNS ribadiva la propria offerta del 23.05.2011, mentre CDI presentava offerta migliorativa pari ad € 69.150.000,00 (oltre interessi) e, contestualmente, depositava nuova documentazione di supporto, in particolare comprendente una lettera di impegno di UniCredit al rilascio di garanzia per il pagamento della parte dilazionata di prezzo (circa € 35.000.000,00) non più condizionata alla controgaranzia della Regione .
Il 14.10.2011 si riuniva il Comitato di Sorveglianza, il quale esprimeva, anche sulla scorta del parere reso dall'advisor e dai consulenti della procedura, parere favorevole all'aggiudicazione del Ramo a CDI.
Con provvedimento prot. 0192963 del 14.10.2011, il MISE autorizzava il Commissario Straordinario ad accettare l'offerta di CDI.
L'aggiudicazione veniva quindi disposta nei confronti di Compagnia delle Isole.
Tutti gli atti pregressi, per come meglio indicati in epigrafe, sono stati impugnati dall'odierna ricorrente con ricorso principale affidato a diverse censure.
Con un primo gruppo di censure, la ricorrente assume che il procedimento si sarebbe dovuto chiudere a proprio vantaggio, con cessione del ramo a suo favore, alla seduta pubblica del 18 luglio 2011, come proposto dall'advisor, senza che si potesse procedere ad un nuovo invito ad offrire.
La diversa determinazione del Commissario Straordinario, su conforme autorizzazione del Ministero, avrebbe implicato, secondo la ricorrente, una violazione dei principi di trasparenza e non discriminazione, oltre che del principio dell'autovincolo.
Con un secondo gruppo di censure si duole poi del fatto che la costituzione della Compagnia delle Isole spa, nonché la costituzione del suo principale socio, Mediterranea Holding S.p.A., sarebbero avvenute in asserita violazione di regole procedimentali attinenti alle modalità di selezione del socio privato .
Conseguentemente anche la costituzione del nuovo soggetto, Compagnia delle Isole, risulterebbe in contrasto con i principi dell'evidenza pubblica, e la partecipazione alla procedura per la cessione della Siremar sarebbe stata illegittimamente avvantaggiata dalla presenza, fra i soci, di Regione Sicilia (che controlla con partecipazione maggioritaria Mediterranea Holding, socio di CDI) che, peraltro, come soggetto titolare di funzioni di programmazione, coordinamento e vigilanza dei servizi economici di interesse generale, non può poi partecipare, neanche in via indiretta, alla gestione dei predetti servizi.
Con il terzo gruppo di motivi si censurano le modalità con cui Compagnia delle Isole ha presentato la propria offerta nel procedimento, con particolare riferimento alla cd. controgaranzia prestata dalla Regione Sicilia.
La prestazione di una controgaranzia da parte della Regione, come condizione per il rilascio da parte dell'istituto bancario Unicredit dell'impegno ad assumere una garanzia autonoma a prima richiesta con riferimento all'intero importo per il quale era prevista nell'offerta la dilazione del pagamento, avrebbe compromesso la parità di concorrenza nella procedura, integrando gli estremi di un aiuto di stato illegittimo perché non notificato alla Commissione europea.
Sarebbe inoltre illegittima la prestazione di una controgaranzia da parte della Regione per l'intero prezzo, e quindi per un importo nettamente superiore alla quota stessa di partecipazione regionale nella compagine societaria di CDI.
Con ricorso per motivi aggiunti, viene impugnato infine il documento, meglio indicato in epigrafe, conosciuto successivamente alla proposizione del ricorso principale, dal quale risulterebbe che, nonostante l'impegno ad assumere fideiussione prestato da Unicredit e prodotto da CDI unitamente all'ultima offerta finale vincolante non facesse più riferimento alla controgaranzia della Regione come condizione per il rilascio della garanzia, tuttavia detta controgaranzia venne offerta ed era operativa alla data della valutazione delle offerte fino alla conclusione della procedura.
Unitamente all'annullamento degli atti impugnati, la ricorrente insiste quindi per l'annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato con la CDI e per il risarcimento dei danni.
Si sono costituiti in giudizio Siremar in a.s., il Ministero dello Sviluppo Economico, oltre a Compagnia delle Isole e Mediterranea Holding, insistendo tutti per il rigetto del gravame.
CDI ha altresì proposto ricorso incidentale, sostenendo l'illegittimità della mancata esclusione della offerta ricorrente dalla procedura perché inferiore all'importo minimo previsto e non assistita dalle garanzie prescritte.
Alla pubblica udienza del giorno 27 aprile 2012, ribadite le memorie difensive tutte, le parti hanno chiesto che la causa venisse trattenuta per la decisione nel merito.
DIRITTO
A). Occorre preliminarmente prendere in esame le questioni di inammissibilità del ricorso principale sollevate dai resistenti.
1. Una prima questione riguarda l'inammissibilità del gravame nella parte in cui (particolarmente con il primo motivo di ricorso) si assume che la procedura avrebbe dovuto arrestarsi e concludersi con la cessione in favore di Società di Navigazione Siciliana (SNS) a seguito della proposta di aggiudicazione in favore della stessa formulata dal Commissario straordinario, con relativa istanza al Ministero dello Sviluppo economico, in data 1.9.2011.
La tesi ricorrente, infatti, avrebbe dovuto implicare l'illegittimità, con il conseguente onere di tempestiva impugnazione, del successivo atto in data 29.9.2011 con il quale invece il Commissario, previa autorizzazione ministeriale , ha invitato le partecipanti ad un ulteriore miglioramento delle rispettive offerte.
La mancata impugnazione della citata determinazione, né dal punto di vista formale nell'epigrafe del ricorso, né tantomeno con apposite censure che possano dirsi sostanzialmente contro di esso dirette, renderebbe inammissibile il ricorso in parte qua.
L'assunto non può essere condiviso dal Collegio.
La decisione del Commissario straordinario di effettuare per la terza volta un invito ad offrire ed a sollecitare ancora una volta un miglioramento delle offerte costituisce in maniera indubitabile l'oggetto delle doglianze indicate, laddove parte ricorrente viene all'individuazione delle ragioni di diritto per le quali, a suo dire, la procedura avrebbe dovuto arrestarsi in una fase antecedente.
L'atto è inoltre espressamente citato nella epigrafe del ricorso al punto c).
Né la censura può essere ritenuta inammissibile per genericità o mancata indicazione delle norme che si assumono violate, considerato che la tesi di diritto sostenuta è assolutamente chiara e precisa, ed articolata intorno alla denunciata violazione dei principi di trasparenza e non discriminazione che, ai sensi dell'art. 4 del D.L. 347/2003, devono conformare lo svolgimento delle operazioni di cessione.
2. Si assume poi , sempre in via preliminare, che la stessa impugnazione degli atti tutti gravati in via principale sarebbe tardiva in quanto il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico di autorizzazione alla vendita alla società Compagnia delle Isole è del 14 ottobre 2011, mentre il ricorso sarebbe stato notificato soltanto in data 17 novembre 2011.
Considerato che con il ricorso viene anche richiesto l'annullamento e/o la declaratoria di inefficacia del contratto, si ritiene quindi l'inammissibilità e/o l' irricevibilità del ricorso proposto che, in ragione del rito speciale, avrebbe dovuto essere notificato entro il termine di 30 giorni dell'emanazione degli atti impugnati in via principale.
La tesi non può essere condivisa dal Collegio, considerato che non è applicabile alla fattispecie in esame il rito di cui all'art. 119 del codice del processo amministrativo che riguarda, proprio in ragione della sua specialità (e della previsione di termini derogatori rispetto a quelli ordinari) alle sole materie ivi espressamente previste, fra le quali non figurano le procedure di cessione disciplinate dalla normativa di cui al D.L. 347/03.
Non può nemmeno essere condivisa l'eccezione di tardività dell'impugnazione rivolta avverso gli atti della procedura del 5 aprile 2011, 23 maggio 2011, 11 giugno 2011, 18 luglio 2011 e, da ultimo, del 29 settembre 2011, per mancato rispetto sia del termine speciale di trenta giorni, che del termine ordinario di sessanta giorni, considerato comunque che l'interesse all'impugnazione degli atti interni della procedura si è concretizzato all'esito della stessa, con l'adozione dell'aggiudicazione.
3. Per analoghe ragioni va disattesa altresì l'eccezione di inammissibilità per tardività delle censure proposte avverso la costituzione della società Mediterranea Holding, argomentata in ragione dell'avvenuta pubblicazione ( anche per mezzo di pubblicità sui più importanti quotidiani) della delibera della Giunta regionale del 9 febbraio 2010 che fissò le modalità di costituzione della società oggi contestate.
Va rilevato infatti che l'interesse all'impugnazione sorge in ragione del fatto che Mediterranea Holding fa parte della compagine sociale di Compagnia delle Isole e si correla direttamente all'aggiudicazione della procedura da quest'ultimo conseguita ed oggetto del ricorso principale.
4. Viene eccepita infine l'inammissibilità dell'impugnazione proposta, con i motivi aggiunti, avverso il provvedimento del Ragioniere Generale della regione Sicilia del 12 ottobre 2011, con cui è stata fornita controgaranzia per la garanzia rilasciata, ai fini della procedura de qua, da Banca Unicredit nell'interesse di Compagnia delle isole, in quanto diretta avverso un provvedimento ritenuto inesistente.
La questione verrà approfondita in sede di esame del merito dei motivi di censura.
Va però immediatamente rilevato che, come emerge dalla nota di Unicredit del 3 febbraio 2012, in atti, e per la quale “la controgaranzia del 12.10.2011 è stata restituita” e dalla nota del Ragioniere Generale in data 31 gennaio 2012 secondo la quale l'atto è stato oggetto di ritiro, alla data in cui i motivi aggiunti sono stati inoltrati per la notifica a mezzo posta (24 gennaio 2012) l'atto era ancora esistente, non essendo stata fornita prova alcuna della risalenza del ritiro ad un momento precedente.
Il sopravvenuto ritiro, pur rendendo improcedibile, la richiesta di annullamento dell'atto, per sopravvenuta carenza di interesse, non esclude l'ammissibilità dei motivi aggiunti con i quali peraltro, a seguito della intervenuta conoscenza dell'atto de quo, si ribadiscono ed articolano in maniera ulteriore le censure ( di cui già al quarto motivo del ricorso principale) spiegate in relazione alla garanzia presentata in seno alla procedura da Compagnia delle Isole.
B). Si può quindi procedere all'esame delle censure proposte con il ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla procedura della ricorrente, le quali assumono carattere pregiudiziale secondo i principi di cui all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 7 aprile 2011 n. 4.
1. Assume in primo luogo Compagnia delle isole, ricorrente incidentale, che la Società di Navigazione Siciliana avrebbe dovuto essere esclusa per avere presentato una offerta palesemente inferiore al valore dei beni oggetto di alienazione individuato dagli organi dell'amministrazione straordinaria.
L'offerta finale della ricorrente principale, del 13 ottobre 2011 (peraltro conforme a quella del 18 luglio 2011), prevedeva un importo complessivo di euro 55.100.000,00, ma con pagamento dilazionato (euro 30.100.000, 00 successivamente alla stipulazione del contratto, euro 10.000.000,00 dopo tre anni, euro 7.500.000,00 dopo sei anni e euro 7.500.00,00 dopo otto anni) con interessi da corrispondersi sulle somme dilazionate pari al saggio del 1,5%.
Assume la ricorrente incidentale che, scontando l'offerta con la dilazione indicata, comprensiva anche degli interessi, al tasso di sconto indicato nella lettera di invito pari al 6,7%, l'importo effettivo sarebbe pari a euro 49,242.290,00, con un valore attuale del prezzo nominale, al netto degli interessi di dilazione, pari a euro 47.878.720,00, quindi inferiore al limite minimo indicato nella lettera di invito, in relazione alla perizia dello stimatore indipendente sul valore di mercato del complesso aziendale oggetto di cessione.
L'offerta di Società di Navigazione Siciliana si porrebbe quindi in aperto e palese contrasto con le disposizioni di cui agli articoli 62, comma terzo, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 e 4, comma quarto quater, del decreto legge 23 dicembre 2003, n. 347 e avrebbe dovuto pertanto essere certamente esclusa dalla procedura.
La tesi non è condivisa dal Collegio.
L'importo offerto, anche con riferimento agli interessi prescritti per le somme dilazionate, è conforme alle prescrizioni della procedura.
L'applicazione agli importi per i quali è prevista la dilazione nel pagamento del tasso di sconto non è prevista nella lettera di invito ai fini della quantificazione dell'ammontare minimo prescritto a pena di esclusione, il quale è riferito all'ammontare nominale; mentre il meccanismo compensativo del valore delle somme il cui pagamento è differito nel tempo è affidato al sistema degli interessi .
Il riferimento esplicito all'operazione di sconto dell'importo offerto è previsto, nella lettera di invito a formulare l'offerta vincolante finale (29.9.2011), “a titolo informativo” e “ nell'ambito della valutazione economica dell'offerta finale” , mentre in nessun altro atto della procedura si fa riferimento al valore attualizzato dell'offerta, anziché a quello nominale, ai fini della verifica dell'ammissibilità dell'offerta sotto il profilo dell'importo minimo richiesto; addirittura, in maniera esplicita, nella nota dell'advisor del 26.7.2011, in atti, come nella successiva in data 13.9.2011, l'attualizzazione del valore attuale delle offerte, per le quali sono previsti pagamenti dilazionati nel tempo, affidata al meccanismo dello sconto al tasso indicato del 6,7% ( che consente di ipotizzare il valore attuale di crediti relativi a pagamenti dilazionati in ragione del presumibile prezzo di cessione offerto dal sistema bancario), è espressamente considerata soltanto come criterio di apprezzamento della convenienza delle offerte in una prospettiva di mera comparazione delle stesse.
Del resto, l'art. 4 comma 4 quater del D.L. 347/2003 , laddove prescrive che la cessione non può avvenire ad un prezzo inferiore a quello di mercato, sembra fare riferimento proprio al prezzo nominale offerto ; cosicchè',in mancanza di una diversa ed esplicita indicazione nella lex specialis per le ipotesi di pagamento dilazionato, non avrebbe potuto il Commissario straordinario procedere all'esclusione dell'offerta della ricorrente principale, alla stregua dell'attualizzazione del suo valore, anche considerato che lo sconto degli importi dilazionati rimanda a circostanze meramente eventuali come la cessione dei crediti relativi e il prezzo presumibilmente conseguibile sul mercato bancario.
2. Con il secondo motivo di ricorso incidentale, Compagnia delle Isole assume che l'offerta di SNS non sarebbe assistita dalle garanzie previste con l'ultima lettera di invito, in quanto non affiancata da una fideiussione valida ed attuale rispetto al pagamento dilazionato.
Il motivo è infondato.
La lettera di invito del 29.9.2011, in esito alla quale sono state fornite le ultime offerte vincolanti finali, prescriveva, a pena di inammissibilità, oltre alla lettera d'impegno, da parte di un primario istituto di credito, al rilascio, entro la data di trasferimento del Ramo, di una fideiussione autonoma a prima richiesta ad integrale garanzia del puntuale ed esatto pagamento degli importi dilazionati, la produzione di una garanzia bancaria a prima richiesta per Euro 5,000,000.00, a garanzia del puntuale ed esatto adempimento di tutti gli impegni e gli obblighi assunti con l'Offerta Vincolante Finale, ovvero la proroga della garanzia bancaria già prodotta unitamente alle precedenti offerte, con la precisazione che tale proroga è disposta in relazione all'Offerta Vincolante Finale, fino al giorno 29 ottobre 2011.
La menzionata prescrizione risulta riferita però solo al caso di formulazione, da parte dei concorrenti, di una nuova offerta finale, migliorativa rispetto alle precedenti ed ammissibile; per quest'ultima ipotesi infatti la lettera di invito imponeva la riformulazione delle lettere di impegno al rilascio della fideiussione a prima richiesta a garanzia dell'esecuzione (evidentemente riferita al nuovo e maggiore importo offerto) e una nuova garanzia bancaria a sostegno dell'irrevocabilità dell'offerta per euro 5,000,000.00 ovvero la proroga di quella già prodotta unitamente alle precedenti offerte, con la precisazione che la proroga è disposta con riferimento all'ultima offerta vincolante finale fino al 29 ottobre 2011.
Per l'ipotesi di mancata formulazione di una nuova offerta vincolante migliorativa, come anche per l'ipotesi di nuova offerta per qualunque ragione inammissibile, invece, la lettera stabiliva espressamente che sarebbe rimasta ferma l'ultima offerta precedente e prorogata in data 13 settembre 2011.
Ora, come si evince chiaramente dal verbale di apertura delle buste del 13 ottobre 2011, la società SNS non ha inteso, in esito all'ultima lettera di invito, formulare una nuova offerta migliorativa, limitandosi a confermare la piena validità ed efficacia dell'offerta del 23 maggio 2011, in uno con la documentazione e i chiarimenti via via forniti.
Ne consegue che non sarebbe stato possibile individuare una causa di esclusione della SNS dalla procedura per la mancata produzione di una nuova garanzia o della proroga prevista soltanto per l'ipotesi di formulazione di nuova offerta migliorativa.
3. Con il terzo motivo di ricorso incidentale, poi, Compagnia delle Isole, premesso che alla data del 21 marzo 2011 l'unica offerta esistente era la propria, assume che, nel caso in cui, conformemente a quanto ritenuto dalla ricorrente principale con il primo motivo di ricorso, il Collegio dovesse ritenere fondata la tesi per la quale non sarebbero state legittime le riaperture dei termini per la presentazione delle offerte, con richieste reiterate di presentazione di offerte migliorative, nessuna pronuncia nel merito dovrebbe comunque essere adottata, considerato che in virtù del medesimo principio la procedura avrebbe dovuto allora essere arrestata fin dal 21 marzo 2011, con conseguente carenza di interesse della ricorrente principale all'accoglimento del motivo in parola.
Il motivo, espressamente condizionato alle valutazioni del Collegio sulla censura proposta con il primo motivo del ricorso principale, va disatteso alla stregua di quanto si dirà appresso.
La procedura seguita per la vendita del ramo di azienda per cui è causa, infatti, è una procedura a trattativa privata ex art. 4 comma quarto quater del D.L. 347/2003 che, in deroga a quanto previsto dall'art. 62 del D. Lgs. N. 270/1999, consente ai fini dell'alienazione il ricorso alla trattativa privata con il solo vincolo della determinazione del prezzo di cessione per un importo non inferiore al valore di mercato, come risultante da perizia di primaria istituzione finanziaria, e nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.
Le successive e ripetute determinazioni di riapertura dei termini e ammissione di nuove offerte sono pertanto compatibili con il sistema di selezione adottato.
4. In base ad analoghe considerazioni va altresì disatteso il quarto ed ultimo motivo di ricorso incidentale con il quale si contesta la legittimità dell'ammissione alla gara di SNS, in quanto società subentrata ad Ustica Lines a procedura già avviata, quando il termine originariamente fissato per l'offerta era già scaduto.
La flessibilità della procedura prevista dall'art. 4 comma quarto quater rendeva infatti ammissibili le modificazioni soggettive sopravvenute degli offerenti, come anche la presentazione di offerte da parte dei partecipanti che, in una prima fase, non avessero presentato offerte ritenute ammissibili.
C. E' quindi possibile procedere all'esame delle censure proposte dalla ricorrente principale con il ricorso ed i motivi aggiunti.
1. Come già rilevato, i primi profili di doglianza riguardano la presunta violazione dei principi in materia di cessione del ramo di azienda, con particolare riferimento ai principi di trasparenza e non discriminazione e al limite dell'autovincolo.
Assume, in sintesi, la ricorrente che la procedura avrebbe dovuto concludersi, con l'aggiudicazione in suo favore, alla seduta del 18 luglio 2011 quando, conformemente al parere dell'advisor e dei consulenti della procedura, l'offerta SNS era l'unica offerta ammissibile e conforme ai dettami della lex specialis.
La tesi non merita condivisione.
Occorre preliminarmente richiamare brevemente le disposizioni normative che regolano la fattispecie, costituite dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 e dal decreto legge 23 dicembre 2003, n. 347, poi convertito con modificazioni dalla legge n. 39 del 2004. Inoltre, proprio con riguardo specifico alla procedura in discussione, rilevano le disposizioni di cui all'articolo 1 del decreto legge 5 agosto 2010, n. 125, nella versione definitiva che deriva dalla legge di conversione n. 163 del 2010.
Secondo le norme sopra richiamate, una impresa dichiarata insolvente può essere ammessa dal Tribunale alla procedura di amministrazione straordinaria qualora tramite la cessione del complesso aziendale, sulla base di un programma di prosecuzione dell'esercizio dell'impresa di durata non superiore ad un anno (programma di cessione del complesso o dei complessi aziendali) ovvero tramite la ristrutturazione economica e finanziaria dell'impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a due anni (programma di ristrutturazione), sia possibile realizzare il risultato del recupero dell'equilibrio economico della attività imprenditoriale (d.lgs. n. 270 del 1999, art. 2).